절도의 목적으로 건조물에 침입하여 물색중 발각된 경우의 죄책

절도의 목적으로 건조물에 침입한 자가 절취할 물건을 물색하다가 발각되어 미수에 그친 경우에는 건조물침입죄와 절도미수의 죄가 성립되며, 다만 상습범일 경우에는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 의 입법취지 등으로 보아 그 법 제5조의 4 제1항 위반의 죄가 성립할 뿐이다.

형법 제329조 , 제342조 , 제319조 , 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항

피고인

피고인

변호사 양명훈

대구고등법원 1983.12.23. 선고 83노1235 판결

상고를 기각한다.

상고후의 미결구금일수중 10일을 본형에 산입한다.

상고이유를 본다.

절도의 목적으로 건조물에 침입한 자가 절취한 물건을 물색하다가 발각되어 미수에 그쳤을 경우에는 건조물침입죄와 절도미수의 죄가 성립되는 것이므로 (다만 상습범일 경우에는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 의 입법취지 등으로 보아 그 법 제5조의 4 제1항 위반의 죄가 성립할 뿐이라고 풀이할 것이다 ) 이와 같은 경우에는 건조물침입죄만이 성립한다는 소론논지는 그 독단적 견해에 불과하여 그 이유가 없다.

한편 상고법원의 심판대상은 원심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는 것이므로 원심판결 선고당시 미성년자이었던 피고인이 상고후 1984.3.24에 성년이 된다고 하여 원심의 부정기형 선고가 위법이 될 수 없는 것이므로 이 점에 관한 상고논지 또한 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 상고후의 당심미결구금일수중 10일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.