가. 상상적 경합에 있어서 중한 죄의 하한이 다른 법조의 최하한의 형보다 경한 경우의 처단형

나. 심신미약의 주장을 한 것이라고는 볼 수 없다고 한 예

가. 형법 제40조 가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 「가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다」함은 그 수개의 죄명중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다.

나. 피고인이 항소이유서에서 " 술에 취한 제게 남성으로서의 가벼운 장난기와 함께 꼭 무엇에 홀린듯이 피해자의 앞을 가로막고 희롱하려하자" 라고 기재한 부분은 단순히 범행의 동기, 정황을 기술한 것에 불과하고 음주로 인한 심신미약의 주장을 한 것이라고는 볼 수 없다.

가. 형법 제40조 나. 형법 제10조 제2항 , 제51조 , 형사소송법 제323조 제2항

피고인

피고인

변호사 김경철

서울고등법원 1983.11.16. 선고 83노2287 판결

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

피고인의 변호인의 상고이유를 본다.

제 1 점에 대하여,

원심판결과 원심이 인용한 제 1 심 판결이 든 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 재물강취의 범죄사실이 적법히 인정되므로 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

제 2 점에 대하여,

형법 제40조 가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 「가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다」함은 그 수개의 죄명중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 다시 말하면 수개의 죄에 대하여 형을 정함에 있어서는 각 법조중의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다. 이는 그렇게 보지 아니하면 중한죄에 정한 형으로 처벌한다 함이 무의미하게 되기 때문이다. 이 사건에 있어서와 같이 1개의 행위가 강도강간미수의 죄와 강도상해의 죄에 해당하여 무거운 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택한 다음 형법 제25조 제2항 에 의한 미수감경과 형법 제53조 에 의한 작량감경을 하여 그 처단형의 범위를 정함에 있어서는 먼저 강도상해죄가 기수이므로 강도상해죄 소정의 유기징역형의 하한의 범위내에서 강도강간미수죄 소정의 유기징역형을 미수감경한 다음 작량감경을 한 형기범위에 의하여야 할 것이다.

원심이 피고인의 판시 소위에 대하여 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택하고 미수감경을 한 다음 강도상해죄의 유기징역형을 작량감경한 형기범위내에서 작량감경 한다고 판시한 점은 미흡하기는 하나 앞에서 판시한 취지에 따른 것이라고 못볼바 아니므로 원심의 조처는 결국 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률상 감경에 관한 법리오해 내지 죄형법정주의에 위배하여 법률상 감경을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

제3점에 대하여,

피고인이 항소이유서에서 " 술에 취한 제게 남성으로서의 가벼운 장난기와 함께 꼭 무엇에 홀린듯이 피해자의 앞을 가로막고 희롱하려 하자" 라고 기재한 부분은 단순히 범행의 동기, 정황을 기술한 것에 불과하고 음주로 인한 심신미약의 주장을 한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 원심판결에 심신미약의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 논지 또한 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 하고 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.