가. 형이 실효된 전과를 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 경우로 볼 수 있는지 여부

나. 2회 이상 선고받은 징역형에 대한 형 실효기간의 산정시기

가. 형의실효등에관한법률 제7조 소정의 요건에 충족되어 그 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 형이 실효된 후에는 과거에 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실을 전제로 하여 그 전과를 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 다룰 수 없다.

나. 형의실효등에관한법률의 입법취지로 보아 과거 2번 이상의 징역형을 받은자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날로부터 10년이 경과한 때에는 그 마지막 이전의 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 할 것이다.

가. 형의실효등에관한법률 제7조 , 사회보호법 제5조 제2항 제1호 나. 형의실효등에관한법률 제7조

대법원 1982.3.23 선고 82도235, 82감도46 판결 1983.4.26. 선고 83도144, 83감도35 판결

피고인겸 피감호청구인

피고인 겸 피감호청구인

서울고등법원 1983.6.2 선고 83노788, 83감노158 판결

원심판결 중 보호감호 사건에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고사건에 대한 상고를 기각한다.

상고후 구금일수중 95일을 그 징역형에 산입한다.

피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 변호인의 상고이유를 본다.

1. 원심이 인용한 제1심 판결이유 설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 제1심 판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치는 정당하게 수긍이 되고 단순히 범죄사실을 부인하는 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

2. 사회보호법 제5조 제2항 제1호 에 의하면 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시……동종, 유사한 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 7년의 보호감호에 처하게 되어 있다.

그런데 원심판결이 유지한 제1심 판결 설시의 피고인의 사기등 전과사실은 1958.9.5 징역 1년 6월, 1960.12.6 징역 1년 6월, 1962.5.31 징역 1년 6월, 1969.11.22 징역 2년의 선고를 받아 그 형의 집행을 종료한 사실을 확정하고 있고, 원심은 위와 같은 4회의 전과사실에 사기의 습벽이 인정되고 판시와 같은 사실에 비추어 재범의 위험성이 인정된다 하여 위 법조항을 적용하여 보호감호 7년에 처한 제1심 판결을 정당하다고 유지하고 감호사건에 대한 항소를 기각하고 있다. 그런데 형의실효에관한법률 제7조 소정의 요건에 충족되어 그 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 과거에 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실을 전제로 하여 그 전과를 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 다룰 수 없는 것이고 ( 당원 1982.3.23 선고 82도235, 82감도46 판결 참조) 또한 위 법률의 입법취지에 비추어 보아 과거 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날로부터 10년이 경과한 때에는 그 마지막 형 이전의 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 할 것이다 ( 당원 1983.4.26. 선고 83감도35 판결 참조).

그런데 기록에 의하면 그 판시 마지막 전과범죄는 1969.11.22 징역 2년에 미결산입 115일의 선고를 받고 제2심에서 검사항소 기각으로 1970.2.11 확정되었음이 인정되므로(수사기록 217정 판결등본 참조) 그 형은 적어도 1971.11.21 이전(피감호청구인은 1971.11.25 출소한 것으로 진술하고 있다)에 집행을 종료하였음이 명백하고 또 제1심 판결 거시의 피고인에 대한 범죄경력조회서 및 판결등본(수사기록 208)의 기재에 의하면 피고인은 위 사기의 전과외에 1965.1.20 공인 위조죄로 징역 1년 6월, 년월일 미상(입건일 1956.9.30) 군법회의에서 수뢰죄로 징역 1년 6월, 1975.4.9 공갈죄로 벌금 50,000원에 처형된 사실을 알 수 있을 뿐(위 수뢰죄로 형의 선고를 받고 그 형의 집행을 종료한 시기가 이 사건 범행 10년 이전인 점은 그 입건일자로 미루어 추지된다) 그 이후 10년이 경과하도록 자격정지 이상의 형을 받았음을 인정할 자료가 없으니 제1심 판결 거시의 사기의 4회에 걸친 전과사실의 형은 모두 실효되었음이 분명하여 이들 전과를 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 경우로 볼 수 없다 할 것이다. 원심이 피고인이 1969.11.12 및 그 이전에 선고받은 형을 위 법조항 소정의 실형을 받은 것으로 보고 위와 같이 판시하였음은 필경 형의 실효와 사회보호법 제5조 제2항 제1호 의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.

3. 따라서 원심판결중 피고 사건에 대한 상고는 이유없어 기각하고 상고후 구금일수 일부를 징역형에 산입하기로 하고 보호감호청구부분에 대하여는 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.