가. 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 형기 합계 3년 이상에 통산되는 실형의 범위나. 집행유예의 실효로 집행되어야 할 형이 집행되지 않고 있던중 시효가 완성된 경우, 위 형이 사회보호법 제5조 소정의 실형에 해당되는지 여부

가. 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 형기합계 3년이상에 통산되는 실형에는 그 집행을 마친 형기뿐만 아니라 그 집행이 면제된 형기도 포함된다

나. 집행유예의 실효로 인하여 집행되어야 할 형이 집행이 되지 않은 채 형의 시효기간이 경과함으로써 시효가 완성되었다면 집행유예가 실효된 위 형은 결국 그 집행이 면제된 형으로서 사회보장법 제5조 소정의 실형에 해당된다

가.나. 사회보호법 제5조 제2항 나. 형법 제78조 , 제77조

피감호청구인

피감호청구인

변호사 강승무

대구고등법원 1987.2.19 선고 86노1574 판결

상고를 기각한다.

피감호청구인 변호인의 상고이유를 판단한다.

사회보호법 제5조 제2항 에 의하면, 임의적 보호감호에 처할 경우의 하나로서 그 제1호에 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은후 다시 사형, 무기 또는 장기5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때를 규정하고 있고, 같은법 제6조 제1항 은 제5조 에서 실형이라 함은 금고 이상의 형을 받아 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 경우의 형을 말한다고 규정하고 있으므로 위 제5조 제2항 제1호 소정의 형기 합계 3년 이상에 통산되는 실형에는 그 집행을 마친 형기뿐만 아니라 그 집행이 면제된 형기도 포함된다고 할 것 이고, 한편 형법 제78조 제5호 에 의하면 3년 미만의 징역이나 금고 또는 5년 이상의 자격정지의 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 5년을 경과한 때에는 그 형의 시효가 완성된다고 규정하고 있고 같은법 제77조 는 형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다고 규정하고 있으므로, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피감호청구인이 1975.12.26 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 확정된 후 그 유예기간중인 1976.4.23 부산지방법원에서 또다시 특수절도죄로 징역8월을 선고받고 1976.7.9 검사의 항소가 기각되어 그 시경 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 효력을 잃었다면 위 집행유예의 실효로 인하여 집행되어야 할 형은 집행유예가 실효된 때로부터 5년이 경과함으로써 형의 시효가 완성된다고 할 것이고 그 시효완성일은 이 사건 범행일인 1986.3. 하순 이전임이 역수상 명백하므로 집행유예가 실효된 위 징역 1년6월의 형은 결국 그 집행이 면제된 형으로서 사회보호법 제5조 소정의 실형에 해당된다고 할 것 이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 사회보호법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.