대법원 1982. 3. 23. 선고 82도235,82감도46 판결

원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 항소이유 중 1959.6.25 춘천지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년(1년 6월의 오기이다)을 선고받아 그 집행을 마친 전과사실은 이건 당시로부터 20여년 전의 전과로서 이형이 실효(피고인은 항소이유에서 복권운운이라고 설시하고 있으나 형의 실효를 표현하는 뜻으로 보인다)되었다 할 것이니 따라서 나머지 전과의 형기합계가 5년 미만이 되어 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 감호처분의 요건을 흠결하고 있음에도 불구하고 동 법조를 적용하여 피고인을 보호감호 7년에 처한 제1심의 조처는 형의 실효에 관한 법리를 오해하였거나 감호처분의 요건인 전과의 형기합산을 그릇친 위법을 저질러 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 하는 점에 관하여 위 1959.6.25의 전과사실에 관하여는 피고인이 형법 제81조 에서 규정하는 바와같이 피해자의 손해를 보상하고 그 형의 실효선고를 받은 사실을 일건 기록상 찾아 볼 수 없으므로 그 형이 실효되었다고 볼 수 없고, 따라서 피고인의 전과의 형기를 합산하면 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기합계 5년 이상에 해당되어 감호요건을 충족하고 있다고 인정된다고 판단하고 있다.

그러나 형의실효에관한법률 제7조 에 의하면 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날로부터 다음 각호의 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다.

1. 징역 또는 금고는 10년

2. 벌금은 3년

3. 구류, 과료는 1년이라고 규정되어 있는 바,

사회보호법 제6조 제1항 에 의하면 같은 법 제5조 에서 '실형'이라 함은 금고 이상의 형을 받아 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 경우의 형을 말한다고 규정되어 있으므로, 형법 제81조 에 의한 재판의 실효선고나 형의실효등에관한법률에 의한 형이 실효된 경우는 모두 형이 실효되어 사회보호법 제6조제1항 , 같은 법 제5조 제1항 제1호 의 실형을 받고에 해당하지 아니한다고 해석함이 상당하다 할 것이니, 원심 설시와 같이 형법 제81조 에 의한 재판의 실효선고를 받지 아니하였다 하여도 피고인이 1959.6.25 특수절도죄로 징역 1년6월을 선고받아 그 집행을 종료한 뒤 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 10년이 경과하였다면 위 징역형은 실효되었다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고인이 주장하는 복권운운을 형법 제81조 에 의한 재판의 실효 선고에 국한할 것이 아니라, 형의실효등에관한법률에 의한 형의 실효에 관하여도 심리 판단하여 사회보호법 제5조 제1항 제1호 의 형기합계 5년 이상인지의 여부를 확정하여야 할 것임에도 불구하고, 위 1959.6.25 특수절도죄로 징역 1년 6월의 실형을 받고 그 집행을 종료한 것을 포함하여 그로부터 10년이 경과한 1976.6.8 절도죄로 징역 1년 6월 1978.4.28 절도죄로 징역 1년, 1979.3.16 상습절도죄로 징역 2년을 선고받아 집행을 종료하였으나 형기합계가 징역 6년이 된다는 전제 아래 같은 법 제5조 제1항 제1호 에 해당한다고 판단하고 있음은 형의실효등에관한법률 제7조 와 사회보호법 제6조 제1항 , 제5조 제1항 제1호 의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이니 원심이 전과의 형기합산을 그릇쳤다는 논지는 이유 있다.