가. 최고를 거듭하다가 재판상의 청구를 한 경우 소멸시효 중단의 시점

나. 채권소멸시효 완성일을 법원이 인정한 일자보다 후일의 일자를 채무자가 주장함이 착오로 볼 여지가 있는 경우 석명권 행사 요부

가. 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다.

나. 대여금채권에 대하여 법원이 확정한 사실에 의한 소멸시효 완성일보다 채무자가 후일의 일자를 주장하는 경우에는 변론주의의 원칙상 채무자가 주장하는 일자를 기준으로 할 것이나, 채무자의 주장이 대여금 전부에 대한 것이라기보다 일부에 대한 것을 착오로 위와 같이 진술한 것으로 볼 여지가 있다면 법원이 이 점에 대하여 심리판단하지 아니함은 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다.

가. 민법 제174조 /나. 민사소송법 제126조 , 제187조 , 제188조

원고

삼광물산주식회사 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영

서울고등법원 1983.1.27 선고 82나3043 판결

원심판결의 피고 패소 부분 중 대여금 22,180,000원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대하여 면사납품 보증금 10,000,000원의 반환채무와 차용금 도합 22,180,000원의 반환채무를 부담하고 있는 사실과 위 납품보증금 채무의 이행기는 1976.3.21에 차용금 채무의 이행기는 1976.2.27 내지 그해 3.9에 각각 도래한 사실을 확정한 후, 위 각 채무는 상사 채권소멸시효기간 5년의 경과로 소멸되었다는 피고의 항변에 대하여 원고는 피고에게 피고소송대리인이 주장하는 시효만료일 1981.3.29. 이전인 1981.1.29.에 최고를 하고 다시 그해 3.20.과 7.25.에도 최고를 한 후, 이때로부터 6월 이내인 1981.8.13 본소를 제기하였으므로 이 사건 각 채권의 소멸시효는 1981.1.29에 그 진행이 중단되었다고 판단하였다.

(2) 그러나 재판상 청구가 아닌 최고는 최고를 한 후 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차 참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없는 것인바, 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다 고 보아야 할 것이다.

그렇다면 원심확정과 같이 원고가 1981.1.29.에 최초의 최고를 하였다고 하여도 그로부터 6월 이내에 재판상 청구 등을 한 바 없으므로 위 최고시에 시효중단의 효력이 발생하였다고 볼 여지가 없고, 본소제기의 시점인 1981.8.13.을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내인 1981.3.20.에 한 최고시에 비로소 시효중단이 발생하였다고 볼 것인바, 원고의 납품보증금 10,000,000원의 채권은 그 상사채권 소멸시효기간 만료일이 1981.3.21.이므로 그 전에 있은 1981.3.20.자 최고에 의하여 시효중단의 효력이 발생하였다고 보겠으나, 대여금 도합 22,180,000원의 채권은 원심확정사실에 의하면, 그 이행기가 1976.2.27. 내지 그해 3.9. 사이에 도래하였다는 것이므로 이때로부터 각 상사채권 소멸시효기간을 계산하면 1981.2.27. 내지 그 해 3.9.에 이미 만료되었음이 역수상 명백하니 그 후에 있은 위 1981.3.20.자 최고에 의하여 시효중단의 효력이 생겼다고 볼 여지가 없는 것이다.

다만, 피고는 위 대여금 채권은 1976.2.27.부터 그 해 3.29. 사이에 반환청구를 할 수 있었던 것이므로 위 채권은 1981.3.29에 모두 시효로 소멸되었다고 주장하고 있음이 기록상 명백하여 피고가 주장하는 소멸시효 기산일이 본래의 시효기산일과 일치하지 않는바, 본래의 시효기산일과 당사자가 주장하는 시효기산일이 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 시효기간을 계산할 수밖에 없는 것이기는 하나( 당원 1971.4.30. 선고 71다409 판결 ), 위 피고의 주장은 위 대여금 채권전부에 대하여 1976.3.29.을 시효기간 기산일로 잡아 주장하는 뜻이라기보다는 최종의 1976.3.9자 대여금에 대한 시효기간 기산일을 1976.3.29로 착오 진술한 것이라고 볼 여지가 있으니, 원심으로서는 마땅히 이 점에 관하여 석명을 구하여 어느 쪽인지를 밝혀보아야 할 것 임에도 불구하고 그러한 조치를 취함이 없이 만연히 피고 소송대리인이 주장하는 시효기간 만료일자인 1981.3.29 전에 한 최고로서 위 대여금 채권전부에 대하여 시효중단의 효력이 발생하였다고 판단하였음은 시효기간의 기산일에 관한 석명권불행사와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으니, 이 점에 관한 논지는 이유있다.

2. 같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다.

(1) 원심판결이 증거로 한 것들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심판시와 같이 소외인이 피고를 대리하여 원고로부터 면사납품 보증금 10,000,000원을 수령한 사실이 인정되고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없으니, 원심이 피고는 위 보증금 10,000,000원 중 이미 변제한 2,040,000원을 공제한 나머지 7,960,000원을 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 조치는 정당하고 이 점에 관한 논지는 이유없다.

(2) 다음에 대여금 도합 22,180,000원에 관하여 보건대, 원심판결은 1976.2.초순경부터 면사의 품귀상태가 발생하여 원고와 피고회사 사이의 약정에 따른 면사의 납품이 어렵게 되자 소외인은 원고에게 피고 회사에서 실수요자 증명을 하여 생산공장에서 면사를 공장도 가격으로 구입할 수 있으므로 원고가 그 구입자금을 융통해 주면 피고회사는 그 금원으로 면사를 공장도 가격으로 구입하여 면제품을 생산판매하는 즉시 원고에게 그 차용원금에다가 구입면사의 소매가격과 공장도 가격의 차액을 합산한 금액을 지급해 주겠다고 하면서 1976.2.27부터 그해 3.9까지 사이에 4차례에 걸쳐 원고로부터 합계금 22,180,000원을 피고 회사 이름으로 차용한 사실을 인정하고 있다.

그러나 원심이 사실인정의 증거로 한 것들을 살펴보아도 피고 회사에서 위와 같은 면사구입대금을 원고로부터 차용한 것이라고 인정하기에 흡족한 자료가 없고, 오히려 원고자신의 1심에서의 진술(기록 제51, 52정 참조)에 의하면, 1976.2.20부터 면사가 품귀상태였으므로 피고 회사의 실수요자 증명을 소지하고 생산공장에 가서 동 증명서를 소외인이 제출하고 그 대금은 원고가 지급하는 등 방법으로 직접 구입하여 피고회사에 납품하다가 그 후 같은 달 27일부터 위 소외인이 한사람은 실수요자 증명을 제시하고 한사람은 대금을 지급하는 것은 쑥스러우니 자기에게 면사대금을 지급하여 주면 자기가 구입하여 원고 명의로 납품하겠다고 하므로 원고는 이를 신임하고 1976.2.27에 6,780,000원 그해 3, 4에 3,000,000원, 그해 3.7에 3,400,000원, 그해 3.9에 9,000,000원, 도합 22,180,000원을 지급하였는데 위 소외인은 면사구입은 하지 않고 임의로 피고회사의 경비에 충당하고 일부를 횡령 착복하였다는 취지로 주장하고 있고, 1심에서의 형사기록검증결과 중 원고에 대한 진술조서 기재(기록 제114정 이하)에 의하면, 소외인은 사실상 원고의 피고 회사에 대한 면사납품행위를 원고를 위하여 대행하여 왔던 사실이 인정되므로, 위와 같은 원고 변론의 취지와 증거관계에 의하면 이 사건 대여금 22,180,000원은 원고가 피고 회사에게 대여한 것이 아니라 소외인 개인에게 피고 회사에 납품할 면사의 구입을 의뢰하고 그 구입자금으로 교부한 금원이라고 인정된다.

결국 원심은 증거가치의 판단을 그르침으로써 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하였다고 하겠으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 그렇다면 원심판결 중 대여금 22,180,000원에 관한 위에서 본 바와 같은 법률위반은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결의 피고 패소부분 중 대여금 22,180,000원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고 피고의 나머지 상고를 기각하며 이 기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.