가. 소송물의 존부에 관한 판단없이 청구기각된 판결의 기판력

나. 제소전 화해조서의 취소와 동 조서에 의하여 경료된 등기말소 소송판결의 기판력의 배제방법

다. 원인무효를 이유로 한 등기말소청구에 관한 판결의 기판력이 피담보 채무변제를 이유로 한 등기말소청구에 미치는지 여부(소극)

가. 원고의 피고에 대한 3차에 걸친 소유권이전등기말소청구소송 중 2차소송의 항소심판결이 원고청구가 그 보다 앞선 1차소송의 판결의 기판력에 저촉된다하여 소송물인 권리관계에 관하여 실질적인 판단을 하지 않고서 기각되었다 하더라도 2차소송의 판결의 기판력은 기판력 저촉을 이유로 말소등기청구권을 부인한 판결의 결론에 대하여 발생한다고 하겠으니, 3차소송의 소송물이 2차소송의 소송물과 동일하다면 법원은 전소(2차소송)의 판단과 다른 판단을 할 수 없다.

나. 제소전 화해조서에 의하여 경료된 등기의 말소를 구하는 전소에서 제소전화해가 준재심에 의하여 취소되지 않는 한 그 효력을 다툴 수 없다는 이유로 청구가 기각된 후 제소전 화해조서가 취소되었다고 하더라도 그 판결의 기판력은 재심절차에 의함이 없이는 당연히 배제되지 않으며 이와 같은 취소사실을 그 후의 2차 말소소송의 변론종결시까지 주장하지 아니한 이상 2차소송의 판결의 기판력의 배제사유로 삼을 수도 없다.

다. 담보목적으로 경료된 소유권이전등기의 피담보 채무를 변제하였음을 이유로 하여 말소를 구하는 본소청구와 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 하여 말소를 구하는 전소청구는 소송물이 동일하다고 볼 수 없으므로 전소에 대한 확정판결의 기판력은 본소에 미치지 아니한다.

가. 민사소송법 제202조 제1항 나. 제206조 다. 제202조

대법원 1975.2.10. 선고 74다1689 판결

원고 소송대리인 변호사 신순언

피고 소송대리인 변호사 이종관

서울고등법원 1982.6.18. 선고 81나4057 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심 확정사실과 기록에 의하면, 원고는 피고앞으로 경료된 이 사건 소유권이전등기에 대하여 그 등기가 원인없이 경료된 무효의 등기임을 이유로 서울지방법원 남부지원 72가합42호 로 그 말소등기청구소송을 제기하였다가 패소판결이 확정되고(이하 1차소송이라 한다), 다시 서울지방법원 78가합5672호 로 동일한 말소등기청구소송을 제기하였으나 역시 패소판결이 선고되어 항소심( 79나1435 )판결을 거쳐 대법원의 상고기각 판결로 확정되었으며(이하 2차소송이라 한다), 또 다시 3차로 이 사건 말소등기청구소송을 제기한 사실, 그런데 위 1차소송의 판결에서 원고 청구를 기각한 이유는 이 사건 소유권이전등기는 원·피고간의 제소전화해조서에 의하여 경료된 것이므로 위 제소전화해조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는 한 그 효력을 다툴 수 없다고 함에 있었고, 2차소송의 판결에서 원고의 청구를 기각한 이유는 그 소송이 위 1차소송의 판결( 72가합42 판결 )의 기판력에 저촉된다고 함에 있었던 사실이 인정된다.

2. 그런데 원심은 3차소송인 이 사건 말소등기청구소송이 전소의 기판력에 저촉된다는 피고의 항변에 대하여 다음과 같은 이유로 이를 배척하고 있다.

즉 2차소송의 판결( 79나1435 판결 )은 권리보호요건의 하나인 기판력의 저촉여부만을 심리판단 하였을 뿐 그 소송물인 권리관계에 관하여 실질적인 판단은 하지 아니하였으므로 그 판결의 효력은 권리보호 요건의 존부(기판력의 저촉 여부)에만 미칠 뿐 이 사건 부동산에 대한 원고의 소유권이전등기말소등기청구권의 존부에 까지 미치지 않으며 또 위 1차소송의 판결( 72가합42 판결 )도 원고의 청구가 화해조서의 효력에 저촉된다는 것 외에 달리 기판력이 발생하지 아니하는 것인바, 이 사건 소송의 말소등기청구는 위 화해조서가 위 1차소송의 변론종결 후 준재심의 소에 의하여 취소확정 되었다는 것과 담보목적으로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 피담보채무가 위 2차소송의 변론종결 후에 소멸되어 원인무효로 되었음을 청구원인으로 한 것이므로 위 각 전소의 기판력에 저촉되지 않는다는 것이다.

3. 그러나 전소의 확정판결에서 판단된 권리 또는 법률관계에 관하여 법원은 전소와 소송물이 동일한 후소에서 전소의 판단과 저촉되는 내용의 판단을 할 수 없는 구속을 받으며 이것이 이른바 기판력의 구속력이라고 일컫는 것인바, 이 사건 소송의 바로 전소인 2차소송의 항소심판결( 79나1435 판결 )은 원고청구가 그 소송보다 앞선 1차소송의 판결( 72가합42 판결 )의 기판력에 저촉된다 하여 이를 기각한 것이므로 위 2차소송의 판결의 기판력은 위와 같은 기판력 저촉을 이유로 말소등기청구권을 부인한 판결의 결론에 대하여 발생한다고 하겠으니, 만일 후소인 이 사건 소송의 소송물이 위 2차소송의 소송물과 동일하다면 법원은 기판력 저촉여부에 관한 전소의 판단과 다른 판단을 할 수 없는 구속을 받게 되는 결과 이 사건 소송에 있어서도 말소등기청구는 1차소송의 판결( 72가합42 판결 )의 기판력에 저촉된 청구라 하여 기각할 수 밖에 없는 것이다.

그러므로 이 사건 소송이 과연 전소인 위 2차소송과 동일한 소송인가에 관하여 살펴보건대, 원고는 주위적으로 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 소외인이 아무런 원인없이 원고 인장을 부정사용하여 경료한 것으로서 그 등기의 근거가 된 제소전화해조서가 준재심이 소에 의하여 취소되었음을 이유로그 말소등기를 청구하고 있고 예비적으로 이 사건 소유권이전등기는 채무담보로 경료되었다는 전제아래 그 채무금을 변제하였음을 이유로 말소등기를 청구하고 있는바, 우선 위 주위적 청구원인에 관하여 보면 이 사건 소유권이전등기가 원인없이 경료된 무효의 등기라는 주장은 전소인 2차소송의 청구원인과 동일하여 이 점에서는 소송물이 같다고 볼 것이므로 특단의 사정이 없는 한 이 사건 말소등기청구는 전소인 2차소송의 판결의 기판력에 저촉되는 청구라고 볼 수 밖에 없다.

원고 주장과 같이 1차소송의 판결( 72가합42 판결 )의 기초가 된 제소전화해조서가 취소되었다고 하더라도 위 1차소송의 판결의 기판력은 재심의 절차에 의함이 없이는 당연히 배제되지 않을 뿐 아니라 위와 같은 취소사실을 원고는 2차소송의 변론종결시까지 주장한 바 없음이 기록상 분명하여 이제와서 2차소송의 판결의 기판력을 배제할 사유로 내세울 수도 없는 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 위와 달리 원고의 위 주위적 청구원인에 기한 말소등기청구가 전소의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하여 피고의 항변을 배척한 후 본안에 들어가 판단하였음은 기판력의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

다음에 원고의 위 예비적 청구원인에 기한 말소등기청구에 관하여 보건대, 이는 전소인 위 2차소송의 변론종결 후에 담보목적으로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 피담보채무를 변제하였음을 이유로 말소등기를 청구하는 것이므로 이 사건 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기를 청구한 전소와는 소송물이 동일하다고 볼 수 없으니 전소판결의 기판력에 구속되지 않는다 고 판단한 원심조치는 정당하다.

그렇다면, 원심으로서는 나아가 위 예비적 청구원인에 기한 말소등기청구의 당부를 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 위와 같은 주위적 청구원인을 받아들인 결과 위 예비적 청구원인에 대하여는 심리판단하지 아니하고 있다.

3. 결국 위와 같은 원심판결의 법령위반은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.