가. 상습죄로 인정되는 동종의 수개 행위에 경합가중의 적부

나. 피고인이 공동피고인에게 도박자금으로 대여한 금원의 추징 상대방

가. 상습범이라 함은 수다한 동종의 행위가 상습적으로 반복될 때 이를 일괄하여 하나의 죄로 처단하는 소위 과형상의 일죄를 말하는 것이니 동종의 수개의 행위에 상습성이 인정된다면 그 중 형이 중한 죄에 나머지 행위를 포괄시켜 처단하는 것이 상당하고 상습범으로 인정하면서도 실질적인 경합범으로 보아 형법 제37조 , 제38조 를 적용하여 경합가중함은 위법하다.

나. 피고인이 다른 공동 피고인들에게 도박자금으로 금원을 대여하였다면 그 금원은 그 때부터 피고인의 소유가 아니라 동 공동 피고인들의 소유에 귀속하게 되므로 그것을 동 공동 피고인들로부터 형법 제48조 제1항 제1호 나 제2호 를 적용하여 몰수함은 모르되 피고인으로 부터 몰수할 성질의 것은 아니다.

형법 제246조 제2항 , 제37조 , 제48조 제1항

피고인

피고인

청주지방법원 1982.5.28. 선고 82노187 판결

원심판결을 파기하여 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

직권판단

1. 원심판결이 유지한 제1심판결은 피고인은 상습으로

가. 1981.11.30. 10:45경 충북 보은군 마로면 피고인의 집에서 공동피고인 1이 위 같은 면 공동피고인 2의 집 사랑방에서 도박을 한다면서 도금을 빌려 달라고 하자 그 정을 알면서도 돈 1,000,000원을 빌려 주어서 그의 도박을 용이하게 하고

나. 위 1항의 일시장소에서 공동피고인 2 등이 위와 같이 도박을 할때 그 정을 알면서도 공동피고인 2에게 돈 2,000,000원을 빌려 주어서 그의 도박을 용이하게 하여 이를 각 방조하였다는 사실을 인정하고 여기에 형법 제246조 제2항 , 제1항 , 제32조 , 제33조 (벌금형 선택) 벌금등임시조치법 제4조 제1항 , 형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조 , (판시 나의 죄에 정한 형에 경합범가중) 제70조 제69조 제2항 , 제57조 , 형사소송법 제334조 , 형법 제48조제2항 , 제1항 을 적용하여 피고인을 벌금 600,000원에 처하고 벌금 불납의 경우 1일 금 2,000원의 환형유치 미결구금일수 60일의 산입 벌금 상당액의 가납 및 금 4,000,000원의 추징을 명하였다.

2. 원래 상습범이라 함은 수다한 동종의 행위가 상습적으로 반복될 때 이를 일관하여 하나의 죄로 처단하는 소위 과형상의 1죄를 말하는 것이니 동종의 수개의 행위에 상습성이 인정된다면 그 중 형이 중한 죄에 나머지 행위를 포괄시켜 처단하는 것이 상당한 바 위 판시가 본건 범죄를 상습범으로 인정하면서도 실질적인 경합범으로 보아 형법 제37조 , 제38조 를 적용하여 경합 가중하였음은 법률위반이 있다고 할 것이며,

3. 형법 제48조 는 그 제1항 에서 ① 범죄행위의 공용물건 ② 범죄행위의 조성물건 또는 범죄행위로 취득한 물건 ③ 위 ①,②의 대가 취득물건이 범인 이외의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서도 취득한 때는 이를 몰수할 수 있다고 동법 제2항 은 위 물건들을 몰수하기 불능할 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는 바 본건의 경우 피고인이 위 금원을 위 제1심 상피고인 등에게 도박자금으로 대여하였다면 그 금원은 그때부터 피고인의 소유가 아니라 동 상피고인들의 소유에 귀속하게 되므로 그것을 동 상 피고인들로 부터 동조 제1항 1호나 2호를 적용하여 몰수함은 모르되 피고인으로부터 몰수할 성질의 것이 아님이 분명하므로 제1심이 별다른 설시없이 형법 제48조 제1, 2 을 적용하여 피고인으로 부터 추징한다 하였음은 몰수내지 추징에 관한 법리오해 있다 할 것이며 더우기 피고인의 범죄를 2회에 걸쳐 도박자금으로 금 3,000,000원을 대여하였다고 인정하면서도 무슨 근거에선지 금 4,000,000원의 추징을 명하였음은 또한 법률위반이 있다고 할 것이다.

4. 위의 설시 법률위반은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 피고인의 상고이유를 가려볼필요도 없이 원심판결은 유지될 수 없으니 결국 상고는 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과같이 판결한다.