서면에 의하지 아니한 청구취지의 변경과 책문권 상실

청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 하므로 서면에 의하지 아니한 청구취지 변경은 잘못이나 이에 대하여 피고가 이의를 한 흔적이 없다면 책문권의 상실로 그 잘못은 치유된다.

민사소송법 제140조 , 제235조 제2항

대법원 1964.6.2. 선고 63다879 판결

원고 소송대리인 변호사 김우영

피고 1 외 4인 피고인들 소송대리인 변호사 김동환

서울고등법원 1981.12.31. 선고 81나2882 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

이 사건 기록에 의하면, 원고는 원심 제1차 변론기일에서 그 청구취지를 원심판결 주문과 같은 내용으로 변경하는 신청을 구술로 한 사실을 인정할 수 있다. 청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 하는 것이므로 이 사건에서 원고가 청구취지의 변경을 서면으로 신청하지 아니한 것은 잘못이라 할 것이나, 이에 대하여 피고들이 이의를 한 흔적을 찾아 볼 수 없으므로 책문권의 상실로 원고의 잘못은 치유되었다 할 것인 즉 결국 적법한 청구취지의 변경이 없음을 전제로 하는 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여, 원고의 전자인 망 소외 1이 1957.4.23 소외 2로부터 이 사건 계쟁토지중 원심판결 표시의 (가), (나)부분을 특정하여 매수하고, 그 분할 및 이전등기를 하지 않고 있던 중에 피고들의 선대인 소외 망 소외 3이 1961.2.5 위 소외 2로부터 이 사건 계쟁토지중 위 (가), (나)부분을 제외한 나머지 부분을 매수하게 되었는 바 위 소외 2와 소외 1 및 소외 3 3인은 이 사건 계쟁토지전부에 관하여 일단 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 경료하되 위 소외 3은 후일 위 (가), (나)부분을 분할하여 위 소외 1에게 이전등기하여 주기로 합의하였다는 사실을 인정할 수 있다고 설시하고 나서 위 인정사실에 따르면 위 소외 3 명의의 위 (가), (나)부분에 대한 등기는 명의신탁계약에 기한 것이므로 위 소외 1로부터 다시 이를 매수한 원고가 위 소외 1의 상속인들을 대위하여 그 명의신탁계약을 해제한 이상, 위 소외 3의 상속인들인 피고는 위 소외 1의 상속인들에게 위 부분에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하였다.

그러나 기록에 비추어 살펴보면 원심이 들고 있는 증거를 모두 합쳐 보아도 원심이 위에서 인정한 소외 망 소외 3, 소외 1 및 소외 2의 3인간의 그 판시와 같은 신탁계약이 있었다고 인정할 근거를 찾아 볼 수 없을 뿐 아니라 원고가 제출한 소장과 준비서면 기타 모든 자료에 의하더라도 원고는 단지 소외 2와 소외 망 소외 3간에 이 사건 (가), (나)부분에 대한 명의신탁계약이 있었다고 주장하였을 뿐 원심인정과 같이 3자간의 명의신탁계약이 있음을 주장한 바 없음을 알 수 있고 원고의 주장하는 바의 명의신탁계약과 원심인정의 명의신탁계약은 각기 위 소외 1이나 그 승계인인 원고에게 미치는 효과가 전혀 다른 것인 즉 원심으로서는 적법한 석명을 통하여 원고의 주장을 명백히 하고, 입증을 촉구하여 사안을 심리하였어야 옳았을 터인데 이러한 조치를 취함이 없이 원고가 주장하지도 않은 사실을 아무 증거도 없이 인정하여 이를 토대로 판단하였으니 이 점에서 원심은 증거없이 사실을 인정하고, 석명권의 행사를 게을리 하여 심리를 다하지 못하였거나 변론주의에 위배되는 잘못을 저질렀다고 할 것이고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤으니 원심판결은 파기하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.