서울행정법원 2010.12.23. 선고 2010구합4391 판결

다. C는 2007. 2. 23. 피고로부터 구 공익법인의 설립·운영에 관한 법률(2008. 3. 14. 법률 제8895호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공익법인법'이라 한다) 제4조에 따른 공익법인전환허가를 받았다(이는 민법상의 비영리법인에서 구 공익법인 법상의 공익법인으로의 전환을 의미하는데, 그 실질은 구 공익법인법 제4조 소정의 '공익법인 설립허가'라 할 것이다. 이하 '2007. 2. 23.자 공익법인전환 허가처분'이라 한다).

라. C는 2007. 3. 5. 피고로부터 '정관 제11조(임원의 종류), 제12조(임원의 선출 및 해임), 제15조(임원의 임기) 등의 규정을 개정하고, '제16조(이사장의 선출방법과 임기), 제17조(이사장 및 이사의 직무), 제18조(상임이사) 등'의 규정을 신설하는 내용 등의 정관 변경에 대한 승인을 받았다(이하 '2007. 3. 5.자 정관변경 승인처분'이라 한다).

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑제3, 17, 19, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 강제집행면탈행위와 관련한 주장

원고가 2002.경 C를 상대로 제기한 양수금 청구소송이 상급심에 계속 중인 상황에서, C는 위 소송에서 패소할 것이 확실시되자 강제집행을 면탈하기 위한 목적으로 비영리법인에서 공익법인으로 전환하고 정관을 변경하여 이 사건 각 부동산을 공익법인의 기본재산에 편입시켰는데, 주무 관청인 피고 역시 이러한 사정을 잘 알면서도 부실한 관리 감독 내지 직권을 남용하여 공익법인 전환을 허가해 주거나 정관 변경을 승인해 줌으로써 C의 강제집행면탈행위에 동조하거나 적극 가담하였다. 따라서 강제집행면탈의 일환으로 이루어진 2007. 2. 23.자 공익법인전환 허가처분, 2007. 1. 5.자 및 2007. 3. 5.자 각 정관변경 승인처분은 모두 무효이다.

(2) 정관 변경에 대한 승인처분은 그 자체로 무효라는 주장

정관 변경은 주무 관청의 허가를 받도록 되어 있는데, 피고는 2007. 1. 5. 및 2007. 3. 5. C의 정관 변경 신청에 대하여 허가가 아닌 승인처분을 하였으므로, 이와 같은 정관변경 승인처분은 그 자체로 무효이다.

(3) 절차적 요건을 충족하지 못하였다는 주장

C는 공익법인 전환, 재산 변경 또는 정관 변경에 필요한 대의원총회나 이사회 결의를 거치지 아니한 상태에서 피고에게 공익법인 전환, 재산 변경 또는 정관 변경을 신청하였으므로, 2007. 2. 23.자 공익법인전환 허가처분, 2007. 1. 5.자 및 2007. 3. 5.자 각 정관변경 승인처분은 모두 무효이다.

(4) 이사회와 관련한 주장

구 공익법인법 제5조 및 같은 법 시행령 제12조에 의하면, '이사회를 구성함에 있어 친족관계 등 특수관계에 있는 자의 수는 이사 현원의 5분의 1을 초과할 수 없다'고 되어 있는데, C가 위와 같은 요건을 충족시키지 못하여 피고는 2007. 2. 23. 이를 충족시킬 것을 조건으로 하여 공익법인전환을 허가해 주었음에도, 아직까지 C가 이를 이행하지 아니하고 있으므로, 2007. 2. 23.자 조건부 공익법인전환 허가처분은 무효이다.

또한 구 공익법인법 제8조 제3항은 '이사회를 소집할 때에는 적어도 회의 7일 전에 회의의 목적을 명시하여 각 이사에게 통지하여야 한다'고 규정하고 있는데, C는 2007. 2. 23. 정관 변경을 요구받고 불과 3일 후인 2007. 2. 26. 이사회를 소집하여 정관 변경 안건을 결의하였으므로, 이러한 위법한 이사회 소집에 터잡아 이루어진 2007. 3. 5.자 정관변경 승인처분 역시 무효이다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고가 2002.경 C를 상대로 제기한 양수금 청구사건에서 상고심은 2006. 7. 28. 원고 패소부분을 파기환송하였고, 이후 파기환송심인 대전고등법원은 2007. 2. 7. 'C는 원고에게 448,119,230원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 판결을 선고하였다.

(2) D는 위 민사사건이 계류 중인 2006. 12. 13. C의 대표자로 등기된 후 C를 구 공익법인법상의 공익법인으로 전환하기 위하여 2006. 12. 27. 우선 피고에게 '정관개정안, 정관변경사유서, 신·구 정관 변경 비교표, 이사회 회의록, 대의원총회 회의록, 기본 재산목록' 등을 첨부하여 이 사건 각 부동산을 C의 기본재산으로 편입하는 내용 등의 정관 변경에 대한 승인을 신청하여 2007. 1. 5. 피고로부터 승인을 받았다. 당시 제출된 이사회 회의록에는 총 이사 8명 중 6명이 출석하여 정관 변경에 모두 동의한 것으로 되어 있고, 대의원총회 회의록에는 대의원 30명 중 24명이 출석하여 정관 변경에 모두 동의한 것으로 되어 있다. 한편 신·구 정관의 주요 내용은 아래와 같다.

(3) C는 2007. 2. 8. 피고에게 위와 같이 개정된 정관을 첨부하여 공익법인 전환을 신청하였고, 이에 피고는 2007. 2. 23. C에 대하여, '2007. 2. 8. 제출한 정관 중 제11조(임원의 종류), 제20조(이사회 구성), 제22조(이사회 개최 및 의결방법) 등이 구 공익법인법 및 같은 법 시행령에 부합하지 아니하므로 의사회 의결 등을 통해 정관을 보완한 후 30일 이내에 제출하여 피고의 승인을 받을 것'이라는 허가 조건을 명시하여 위 공익법인 전환 신청을 허가하였다.

(4) C는 2007. 2. 27. 피고에게 '정관개정안, 신·구 정관 변경 비교표, 정관변경 사유서, 이사회 회의록, 대의원총회 회의록' 등을 첨부하여 구 공익법인법 및 같은 법 시행령에 맞추어 정관을 변경하였다면서 정관 변경에 대한 승인을 신청하여 2007. 3. 5. 피고로부터 승인을 받았다. 당시 제출된 이사회 회의록에는 총 이사 8명 중 6명이 출석하여 정관 변경에 모두 동의한 것으로 되어 있고, 대의원총회 회의록에는 대의원 30명 중 20명이 출석하여 정관 변경에 모두 동의한 것으로 되어 있다. 한편 신·구 정관의 주요 내용은 아래와 같다.

(5) 한편 원고는 2007. 2. 23. 이 사건 각 부동산에 대한 강제경매신청을 하여 2007. 2. 28. 대구지방법원 E로 강제경매개시결정을 받았는데, 이후 C는 2009. 7. 14. 위 경매법원에 이 사건 각 부동산에 관한 처분허가를 주무 관청에 신청할 의사가 없다는 답변서를 제출하였으며, 이에 위 경매법원은 2009. 10. 26. 이 사건 각 부동산에 관한 강제경매절차를 취소하였다.

(6) D는 2009. 11. 13. 대구지방법원 2009 고단4164호로 강제집행면탈죄로 기소되어 위 법원에서 2010. 5. 10. 범죄사실을 '이 사건 각 부동산에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 C를 공익법인으로 전환하고 정관 변경을 통하여 이 사건 각 부동산을 기본 재산에 편입시킨 다음, 주무 관청의 허가를 받지 않고서는 경매절차 진행이 될 수 없도록 하는 방법으로 재산을 은닉하였다'로 하여 징역 8월의 유죄 판결을 선고받았고 이후 대구지방법원 2010도1824호로 항소를 제기하여 현재 항소심이 진행 중이다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑제5 내지 16, 20, 21, 24 내지 27호증, 을제1, 2, 5 내지 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 강제집행면탈행위와 관련한 주장에 대하여

살피건대, 원고가 C를 상대로 제기한 민사소송이 계속 중에, C 대표자 D는 정관 변경으로 이 사건 각 부동산을 기본재산에 편입시키고 C를 공익법인으로 전환하는 신청을 한 사실, 이후 D는 2009. 11. 13. 대구지방법원 2009고단4164호로 강제집행면탈죄로 기소되어 위 법원에서 2010. 5. 10. 징역 8월의 유죄 판결을 선고받아 대구지방법원 2010노1824호로 항소를 제기하여 항소심이 계속 중인 사실은 인정되지만, 나아가 갑제23, 28 내지 39호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고 주장과 같이 피고가 C의 대표자인 D의 강제집행면탈행위에 동조하였다거나 적극 가담하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증기가 없으며, 또한 D가 강제집행면탈의 의도를 가지고 C를 공익법인으로 전환하고 정관변경을 통하여 이 사건 각 부동산을 기본재산으로 편입하였다고 하더라도, 제출된 서류 위주로 허가 내지 승인 요건을 검토하는 피고로서는 이러한 사정을 쉽사리 알기 어려운 점을 감안해 보면, 위와 같은 사정만으로 막바로 피고의 공익법인전환 허가처분 및 정관변경 승인처분이 당연무효로 된다고 볼 수도 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 정관 변경에 대한 승인처분은 그 자체로 무효라는 주장에 대하여

살피건대, 사단법인 또는 공익법인의 정관 변경은 주무 관청의 '허가'를 받아야 하나(민법 제42조 제2항, 구 공익법인법 시행령 제10조), 위 '허가'는 일반적 금지를 해제하는 것이 아니라 어디까지나 정관 변경의 효력을 보충해 주는 것으로 법적 성격은 인가로 보아야 할 것이므로(대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결 참조), 피고가 2007. 1. 5. 및 2007. 3. 5. C의 정관 변경 신청에 대하여 '허가'가 아닌 '승인'을 하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 정관변경 승인처분이 당연무효로 된다고 볼 수는 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 절차적 요건을 충족하지 못하였다는 주장에 대하여

살피건대, 앞서 인정한 사실관계에 의하면, C의 정관 제16조에서 '총회는 최고 의결기구로서 대의원제로 한다'고 규정하고 있으므로, 공익법인 전환, 정관 변경, 재산 변경 등을 위하여 '대의원총회' 이외에 별도로 '총회' 결의까지 거칠 필요는 없다고 할 것인데, C는 2006.12. 27. 피고에게, 민법상의 비영리법인에서 구 공익법인법상의 공익법인으로 전환하기 위한 전단계로 먼저 정관에서 정한 적법한 이사회 또는 대의원총회 결의를 거쳐 이 사건 각 부동산을 기본재산으로 변경하는 내용의 정관 변경을 신청하였고(당시 이루어진 대의원총회는 이 사건 각 부동산을 기본재산으로 변경하는 내용 등 정관 변경에 관한 결의 이외에도 공익법인 전환에 관한 결의까지 포함하고 있었다. 고 볼 것이다), 이후 2007. 2. 8. 공익법인 전환을 신청하였다가 피고로부터 구 공익법인법 및 같은 법 시행령에 맞추어 정관을 변경할 것을 요구받고 다시 정관에서 정한 적법한 이사회 또는 대의원총회 결의를 거쳐 제11조(임원의 종류), 제20조(이사회 구성) 등의 정관 변경을 하였으므로, C는 공익법인 전환, 재산 변경 또는 정관 변경을 함에 있어 적법한 이사회 또는 대의원총회 결의를 모두 거쳤다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

이에 대하여 원고는, 직제와 부합하지 아니하는 결재란이 있는 점, 공증인 인증이 없는 점, 동일한 대의원의 서명이 일치하지 않는 점 등에 비추어, 피고가 위와 같이 절차적 요건을 충족하였음을 증명하는 증거로 제출한 내부결재 서류(을제5, 10호증의 각 1), 이사회 내지 대의원총회 회의록(을제5호증의 4, 5, 을제10호증의 5, 6) 등이 모두 위조된 문서라고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(4) 이사회와 관련한 주장에 대하여.

살피건대, 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 피고가 2007. 2. 23. C에 대하여 공익법인 전환을 허가하면서 붙인 조건은 원고 주장과 같이 친족관계 등 특수관계에 있는 이사의 수가 이사 현원의 5분의 1 이하가 되도록 이사를 교체하라는 것이 아니라, 당시 C의 정관 내용 중 제11조(임원의 종류), 제20조(이사회 구성), 제22조(이사회 개최 및 의결방법) 등의 내용이 구 공익법인법 및 같은 법 시행령 내용과 부합하지 아니하는 부분이 있으므로 의사회 의결 등을 통해 정관 내용을 이에 맞추어 변경하라는 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다(설령 원고 주장과 같이 C의 이사회 구성이 구 공익법인법 제5조 제5항및 같은 법 시행령 제12조에 부합하지 아니한다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 2007. 2. 23.자 공익법인전환 허가처분이 당연무효가 된다고 볼 수는 없다).

또한 원고 주장과 같이 이사회를 소집함에 있어 7일 전에 회의의 목적을 명시하여 각 이사에게 통지하지 아니한 채 이사회를 소집하여 정관 변경 안건에 대한 결의가 이루어졌다고 하더라도, 이사 8명 중 6명이 출석하여 모두 정관 변경에 찬성한 점에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 정관변경 승인처분이 당연무효가 된다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.