가. 당사자 쌍방이 불출석한 변론기일의 변론조서상 연기 기재의 의미

나. 소송계속의 여부가 직권조사 사항인가(적극)

가. 원ㆍ피고등 대리인 간에 기일변경에 대한 합의가 이루어져 기일변경신청서가 법원에 제출된 후라 하더라도 당사자 쌍방 및 그 대리인이 각 불출석한 변론기일의 변론조서에 연기라는 기재가 있다고 하여도 이는 사건 호상 후에 있은 것이므로 무의미한 기재로 돌아가고 연기로 인정될 수 없다.

나. 소송의 계속 여부는 직권조사 사항에 속한다.

민사소송법 제242조

대법원 1976.6.28. 선고 76다1568 판결 대법원 1976.9.28. 선고 76다1572 판결 대법원 1979.4.24. 선고 78다2373 판결

원고 소송대리인 변호사 정춘용

피고 1 외 6인

서울고등법원 1981.4.3. 선고 80나3818 판결

원심판결 및 제1심 판결 중 피고 1, 피고 6, 피고 7에 관한 부분을 파기한다.

원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 상고를 기각한다.

위 상고 기각부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제 1 점에 대하여,

(1) 이 사건 기록에 의하면 원고 및 그 대리인과 피고 1, 피고 6, 피고 7 및 그들의 대리인은 각기 적법한 기일의 고지를 받았음에도 불구하고 제 1 심의 1979.10.24.14:00 제 3 차 변론기일과 1980.4.9.14:00 제11차 변론기일에 모두 출석하지 아니하였음이 각 변론조서(후자의 변론조서에 원ㆍ피고 등 대리인 간에 기일변경에 대한 합의가 이루어져 기일변경신청서가 법원에 제출된 후 라 하더라도 그 연기의 기재는 사건 호상 후에 있는 것으로 인정되어 무의미한 기재로 돌아가므로 연기로 인정될 수 없다. 당원 1976.6.28. 선고 76다1568판결 . 1976.9.28. 선고 76다1572판결 참조)의 기재자체에 의하여 증명될 수 있으므로 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 원고와 위 피고들과의 이 사건 소송은 민사소송법 제242조 제 2 항 의 규정에 따라 취하된 것으로 간주되어 소송은 종료되고 소송계속이 없는 상태로 돌아가므로 법원은 그에 대하여는 그 이상의 심리와 판단을 할 수 없게 된 것인데도 제 1 심 법원이 이점을 간과하고 본안에 대하여 심판하였음은 소송계속이 없는 사건에 대하여 심판을 한 위법을 범하였다고 할 것이고 소송의 계속 여부는 직권조사 사항에 속하는 것 이므로( 당원 1979.4.24. 선고 78다2373 판결 참조), 원심으로서는 이점을 지적하여 제1심 판결을 취소하였어야 함에도 불구하고 항소기각의 본안판단을 하였으니 원심판결은 쌍방불출석으로 인한 소의 취하에 관한 당원의 판례에 위반한 위법이 있다 할 것이니 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결 및 제 1 심 판결 중 원고와 피고 1, 피고 6, 피고 7에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.

(2) 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 간의 이 사건은 제11차 변론기일인 1980.4.9.14:00에 1회의 쌍방불출석이 있었을 뿐임이 기록상 명백하므로 위 당사자간의 이 사건 소송도 제 1 심에서 2회의 쌍방불출석으로 인하여 취하된 것이라는 논지는 채용할 수 없다.

2. 상고이유 제 2 점에 대하여(피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 부분에 한한다), 동 이유의 요지는 원심판결에 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해와 채증법칙 위반의 위법이 있다는 것에 지나지 아니한바, 이는 소송촉진등에관한특례법 제11조 소정의 상고이유 중 어느 것에도 해당되지 아니함이 명백하므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

3. 그러므로 원심판결 및 제 1 심 판결 중 피고 1, 피고 6, 피고 7에 관한 부분을 파기하며, 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 상고를 기각하고, 위 상고 기각부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.