가. 변론기일에 원고와 피고 " 갑" 이 불출석하고 변론조서에는 연기라고 기재된 경우의 해석

나. 민법 제197조 소정의 자주점유 추정의 한계

다. 민법 제245조 제2항 의 등기부취득시효의 요건

1. 변론기일에 사건을 호명한바 원고와 피고 갑이 불출석한 경우에는 이로써 원고와 동 피고 쌍방불출석의 효과가 발생하고, 변론조서에 연기라는 기재가 있다면 이는 다른 피고인들과의 관계에서 변론을 연기한 취지로 해석된다.

2. 민법 제197조에 서 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다는 규정은 점유의 성질상 점유자에게 소유의 의사가 없는 것으로 보아야 할 경우까지 적용되는 것은 아니다.

3. 민법 제245조 제2항 의 취지는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 그 자의 점유기간이 때를 같이하여 10년임을 요한다는 것이다.

민사소송법 제152조 , 제156조 , 제241조 , 민법 제197조 , 제245조

대법원 1976.3.23. 선고 74다1505 판결

원고

대한민국

피고 소송대리인 변호사 박원서

서울고등법원 1978.10.27. 선고 78나612 판결

상고를 모두 기각한다.

상고소송비용은 상고인의 각 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고에 대하여,

민사소송에 있어 기일의 지정, 변경 및 속행은 재판장의 권한에 속하며, 다만 최초의 변론기일이나 최초의 준비절차기일의 변경은 당사자의 합의가 있으면 현저한 사유가 없는 때에도 이를 허가하도록 민사소송법 제152조 에 규정하고 있으므로 본건 제1심에서의 1977.6.21.14:00의 4차 변론기일에 있어 피고 나라와 원고의 합의에 의하여 기일변경신청을 하였다 하여도 담당재판장에 의한 허가가 있었다고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는 동 변론기일은 지정된대로 시행하여야 할 것이다.

기록에 의하면 동 기일에서 사건을 호명을 한바, 원고와 피고 나라의 소송수행자는 불출석하였음이 분명한 바이니 이로써 동 원·피고의 쌍방불출석의 효과가 발생하였다고 볼 것이다. 다만 동 기일의 변론조서에 연기라는 기재가 있으나 이는 다른 피고들과의 관계에 있어 변론을 연기한 취지라고 풀이된다.

(본건은 필요적공동소송관계가 있는 것이 아니다).

그리고 기록에 의하면 그 후인 1977.9.26. 10:00의 변론기일에도 원고 및 피고 나라의 소송수행자가 다같이 불출석하였음이 또한 분명하므로 이 때에 동 원·피고간의 본건 소송은 취하 간주의 효과가 발생할 것임은 민사소송법 제241조 의 규정에 의하여 명백하다 할 것이다.

그렇다면 동 원·피고간의 본건 소송은 종료되어 소송계속이 없는 상태로 되어 법원은 그에 대하여는 그 이상의 심리나 판단을 할 수 없게 됨은 말할 나위도 없음에도 불구하고 제1심이 본안에 대하여 심판하였음은 소송계속이 없는 사건에 대하여 심판을 한 위법을 범하였다 할 것이고, 소송의 계속 여부는 직권조사사항에 속하는 것이니 원심판결이 이 점을 지적하여 제1심 판결을 취소하고, 소송종료를 선언을 하였음은 지극히 정당한 조치라 할 것이며, 견해를 달리하여 원심의 조치를 비난하는 소론은 채택할 수 없다.

2. 피고의 상고에 대하여,

(가) 원심판결에 따르면 본건 제1목록 토지는 본시 소외 1이 1912.3.15 토지사정을 받은 것인데 원고가 1943년경에 소외 1로부터 매수하여 그 소유권이전등기를 경료하고, 또 토지대장에 창씨명인 ○○○(○○○) 명의로 등재케되었던 것이 6·25사변으로 관계공부가 소실됨을 기화로 소외 2가 1964.12.5 일반농지의 소유권이전등기에관한특별조치법에 따라 관할세무서에 그의 소유신고를 함과 동시에 그 명의로 소유권보존등기를 마친 취지의 사실을 인정을 하였는 바, 기록에 대조하여 보면 그와 같은 조치에 수긍이 간다.

소론은 위 판시를 원고가 1912.3.15 토지사정을 받은 것으로 인정한 듯이 오해하여 이론을 개진하고 있으나 이는 채택할 바 못된다.

(나) 원심은 나아가 피고의 시효주장에 대하여 위 토지는 개간하지 아니하고는 경작할 수 없는 상태이었는데 1944경부터 소외 3이 조금씩 개간을 하다가 중도에서 포기하였고 그 후로는 그대로 방치되었다가 소외 2가 1957경 군에서 제대한 후부터 일부씩 개간하면서 경작하다가 1964.12.5경 앞서본 바 같이 소유권보존등기를 하였으며, 이어서 소외 4, 피고가 순차 매수하여 점유하였던 사실을 인정할 수 있다하고 한편 원고가 이사건 소송을 제기한 날이 1977.2.21 임이 기록상 명백한 바 경작하지 아니하고 방치된 타인의 토지를 개간하여 경작하였다는 사실만으로는 특단의 사정이 없는 이 사건에 있어 점유권원의 성질상 소유의 의사로 점유를 개시하였다고볼 수 없다 할 것이고, 달리 위 소외 2가 소유의 의사로 점유를 개시하였다고 볼만한 자료가 없으며 가사 위 소외 2가 위 토지에 대한 소유자 신고를 하고 소유권보존등기를 하므로써 소유의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있다 하더라도 소유권보존등기를 한 1964.12.5 부터 이 사건 소송제기일인 1977.2.21까지는 취득시효기간인 20년이 경과되지 아니하였음이 분명하다 하여 동 주장을 배척하였다.

민법 제197조 에서 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다는 규정은 권원의 성질상 점유자에게 소유의 의사없는 것으로 보아야 할 경우에까지 적용되는 것이 아닌바 ( 당원 1963년 6.20 선고 63다262 판결 참조)위에서 본 바와 같이 관리소홀로 황폐된대로 방치하여 둔 타인의 소유인 이 사건 토지를 소외 2가 1957경부터 일부씩 개간 경작하였다는 것은 권원의 성질상 소유의 의사로 점유한 것이라 볼 수없으니 이런 취지에서 한 위 원심판단은 정당하며, 기록에 의하여 살피건대 동 피고는 원심에서 10년의 단기시효 취득을 주장한 바 없을 뿐아니라, 민법 제245조 제2항 의 취지는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 그 자의 점유기간이 때를 같이하여 10년임을 요한다는 것인데 ( 당원 1976.3.23. 선고 74다1505 판결 참조) 동 피고의 주장이나 입증에 의하여도 소외 2, 소외 4 및 동 피고가 각기 소유권등기를 한후 10년이 경과되었다고 볼 수 없고, 갑 제1호증에 의하면 소외 2는 1964.12.5부터 1968.12.24까지 소외 4는 1968.12.24부터 1971.3.5까지 동 피고는 1971.3.5부터 본건 제소당시까지 소유권이전등기를 갖고 있었음이 분명하니 모두 제각기 10년간 등기하고 있었다고 볼 수 없는 바이니 단기시효취득의 소론 또한 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.