가. 검사 이전의 수사기관에서의 고문에 의한 자백 후 검사 앞에서의 자백의 임의성

나. 녹용에 대한 수입 가격과 국내도매가격의 산정

가. 피고인이 검사 이전의 수사기관의 조사과정에서 고문 등으로 임의성 없는 진술을 하고, 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 진술을 하였다면 비록 검사 앞에서 조사받을 당시는 고문 등 자백 강요를 당한 바가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백은 결국 임의성 없는 진술이 될 수 밖에 없으니, 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문으로 임의성 없는 자백을 하였음을 주장하면서 검사 앞에서의 동일한 내용의 자백을 부인하고 있다면, 이는 결국 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성을 부인하는 취지라고 보아야 한다.

나. 녹용은 산지별 종류에 따라 수입가격과 국내 도매가격에 상당한 차이가 있음에도 그 산지별 종류를 구별함이 없이 시가를 평가하여 관세포탈액과 추징액을 산출하였음은 위법하다.

형사소송법 제312조 , 제317조 , 관세법 제9조 , 제198조

A 외 6인

B(피고인 A, C를 위하여), D(피고인 E를 위하여), F(피고인 G, H, E, I를 위하여)

서울고등법원 1981.6.17. 선고 81노803 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 피고인 A, C, H, E, I 각 본인의 상고이유, 피고인 A, C의 변호인 변호사 B의 상고이유 제 1 점, 피고인 G, H, E, I의 국선변호인 변호사 F의 상고이유 및 피고인 E의 변호인 변호사 D의 상고이유 제 1 점을 함께 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심이 인용한 1심 판결 이유의 증거요지 중 유죄증거로 채택된 피고인 A, C, G, H, J, I에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서에 관하여 1심 공판정에서 피고인들이 그 진정성립과 진술의 임의성을 인정하고 있으므로 증거능력이 있다고 판단하고 있다.

기록을 살펴보면 1심의 증거조사 내용을 기재한 증거목록에 위 피고인들이 모두 검사 작성의 피의자신문조서에 관하여 그 임의성을 인정한 것으로 기재되어 있으므로 위와 같은 원심의 판단은 아마도 여기에 근거를 둔 것으로 해석된다.

그러나 위 피고인들 중 피고인 G를 제외한 나머지 피고인들은 1, 2심을 통하여 수사기관에서 작성한 조서는 고문 등에 의하여 임의성이 없는 상태에서 진술한 허위내용을 기재한 것이라고 공판정에서 주장하고 있음이 기록상 명백한바, 피고인들이 검사 이전의 수사기관의 조사과정에서 고문 등으로 임의성 없는 진술을 하고 그후 검사의 조사단계에 이르러서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 진술을 하였다면 비록 검사 앞에서 조사받을 당시는 고문 등 자백을 강요당한 바가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백은 결국 임의성 없는 진술이 될 수 밖에 없으니, 피고인들이 검사 이전의 수사기관에서의 고문으로 임의성이 없는 자백을 하였음을 주장하면서 검사 앞에서의 동일한 내용의 자백을 부인하고 있다면 이는 결국 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성을 부인하는 취지라고 보아야 할 것이다.

그러므로 원심으로서는 위 피고인들의 검찰에서의 자백이 과연 임의로 된 것인지를 조사 확정하여야 할 것임에도 불구하고 (그 조사의 방법에는 특별한 제한이 없으므로 법정에서의 당해 피고인의 진술이나 공범 피고인의 자백내용 등 기록에 나타난 사정을 고려하여 그 임의성을 인정함도 무방한 것이다). 이러한 조치를 취함이 없이 피고인들이 그 임의성을 자인하고 있는 것으로 보고 증거능력을 인정하였음은 임의성에 관한 법리를 오해하여 증거능력의 판단을 그르친 것이라고 아니할 수 없다.

(2) 또 원심은, 피고인 E는 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 그 진술의 임의성을 부인하고 있지만 기록상 검찰에서의 자백이 임의로 된 것이 아니라고 의심할 만한 이유를 찾아 볼 수 없으므로 그 증거능력이 있다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 위 피고인은 수사기관에서 조사받을 당시 고문을 당한 결과 고막이 파열되어 좌측천공성 만성 중이염을 앓게 되었다고 주장하고 의사 작성의 진단서(기록 293정)까지 제출하고 있는바, 위 피고인 주장의 고문이 검사 이전의 수사과정에서 가해진 것이라고 하더라도 이로 인한 임의성 없는 심리상태가 검사의 조사단계에까지 계속되었을 때에는 검사 앞에서의 자백도 임의성을 인정할 수 없음은 위에서 설시한 바와 같으므로, 원심으로서는 위와 같은 피고인 주장의 진정 여부를 조사 판단함이 마땅함에도 불구하고 만연히 임의성을 의심할 만한 이유를 찾아볼 수 없다고 판시한 것은 위 조서의 증거능력에 관한 판단에 있어서 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 할 것이다.

(3) 한편, 원심은 1심 판결 이유를 인용하여 피고인 A, C, G, H에 대하여,

① 1978.8.22 K로 목포항을 출발하여 그 달 24일 일본 시모노세끼항에서 금괴를 적재하고 그 해 9.13 목포항에 입항 양육시켜 밀수입함으로써 관세 7,333,464원을 포탈한 사실, ② 1979.9.20 K로 목포항을 출발하여 그 달 23 일본 시모노세끼항에서 미리 내통된 재일교포 L에게 물품대금을 미리 지급한 후 시모노세끼 서남방 약 40마일 대마도근해 해상에서 일본산 녹용 9관 등을 인수하여 그 달 25 그 중 일부를 피고인 E가 대기시킨 어선에 분선하고 목포항에 입항 양육시켜 밀수입함으로써 관세 12,929,849원 (피고인 E는 이 중 8,052,655원)을 포탈한 사실을 인정하였다.

그런데 원심에서 1979.8.22부터 그 해 9.25사이에 위 K가 일본 시모노세끼항에 입ㆍ출항한 내용에 관하여 외무부 장관을 통하여 시모노세끼주재 한국총영사에게 조회한 회보내용에 의하면 위 K는 단지 1979.9.9.08:00에 시모노세끼항에 입항하여 1979.9.11.14:00에 출항한 것으로만 되어 있어 위 판시사실의 입ㆍ출항내용과 그 회수 및 일시 등이 일치하지 않음에도 불구하고 위 회보내용이 정확한 것인지 이것이 위 판시 범행과 어떻게 연관되는 것인지 등을 살펴본 흔적이 없으니 이 점은 증거에 관한 심리미진의 허물을 면할 수 없을 것이다.

2. 피고인 E의 변호인 변호사 D의 상고이유 제 2 점을 본다.

원심판결과 원심이 인용한 1심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심과 1심은 위 피고인에 대한 1심판시 3사실과 판시 4의 가 사실의 밀수품 중 일본산 녹용의 싯가를 서울세관 수입과 M, N이 작성한 감정서에 의하여 관당 3,750,000원으로 인정하고 이를 기초로 하여 관세포탈액과 추징액을 산출하였는바, 1심 증인 M의 증언에 의하면 위 감정은 녹용 현품이 없어 관세청에서 작성한 과세기준 가격표상 최하 품질가격을 기준으로 추정 감정을 한 것인데 위 가격표는 산지별로 가격차이를 두지 않고 있다는 것이다.

그러나 이 사건 범칙행위 당시 시행되던 관세법 제9조 제 1 항 에 의하면 관세의 과세표준은 수입물품의 가격 또는 수량에 의하도록 규정되어 있고, 또 같은 법 제198조 제 1 항에 의하면 범칙물을 몰수할 수 없을 때의 추징액은 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액으로 하도록 규정되어 있는바, 기록에 편철된 원심의 사실조회에 대한 한국의약품수출입협회장의 2차에 걸친 회신에 의하면 1979.9. 및 1980.1. 경의 녹용의 수입가격은 중공산 녹용이 관당 1,800,000원, 뉴질랜드산 녹용이 관당 2,700,000원, 소련산 녹용이 관당 4,000,000원이라는 것이므로 녹용은 그 산지별 종류에 따라서 수입가격과 국내 도매가격이 상당한 차이가 있음이 명백하다.

그렇다면 이 사건 녹용에 관하여 그 산지별 종류를 구별함이 없이 평가한 위 감정은 적정한 관세의 과세표준액이나 추징가액을 나타낸 것이라고 보기 어려움에도 불구하고 위 감정이 기초로 한 과세기준가격표란 것의 내용을 좀더 조사해 보지 아니하고 만연히 위 감정결과만을 채택하여 위 피고인에 대한 관세포탈액과 추징액을 산정한 원심 조치는 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.

3. 피고인 A, C, G, H, J에 대한 1심 판시 2 내지 4 및 8 사실 중 녹용에 대한 관세포탈액과 추징액에 관하여 직권으로 살피건대, 그 각 관세포탈액과 추징액의 산정에도 위 제 2 항의 피고인 E 상고이유에 대한 판단에서 밝힌 바와 같은 위법이 있다.

4. 결국 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 피고인들에 대한 원심판결은 유지될 수 없으므로 파기하고, 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.