계엄포고위반죄에 있어서 계엄해제가 '범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하는지의 여부 (소극)

계엄의 해제는 국가비상사태의 호전에 따른 조치이고, 종래의 그 위반행위에 대한 처벌자체가 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 나온 법률이념의 변경에 기인하는 것이 아니므로, 이는 계엄포고위반죄에 있어서 면소판결의 요건인 이른 바 '범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하는 것이 아니다.

형법 제326조 제4호 , 군법회의법 제371조 제4호

대법원 1981.5.6. 선고 81도721 판결

피고인 1 외 1인

(국선) 변호사 장영복

육군계엄고등군법회의 1981.1.31. 선고 80고군형항제600호 판결

상고를 모두 기각한다.

상고 후의 미결구금일수 중 55일씩을 본형에 산입한다.

피고인들 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

계엄은 국가비상사태에 대하여 병력으로써 군사상이나 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에 선포되고 비상사태가 평상사태로 회복하였을때 해제하는 것으로서 계엄령이 해제된 것은 사태의 호전에 따른 조치이고, 종래의 그 위반행위에 대한 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 나온 법률이념의 변경에 기인하는 것은 아니므로 계엄하에서 행하여진 위반행위에 대하여 계엄해제로 인하여 그 가벌성을 소멸시킬 아무런 근거가 없는 바이므로 계엄기간 중의 계엄포고 위반의 죄는 계엄해제 후에도 행위 당시의 법령에 따라 처벌되어야 할 것이다 ( 본원 1981.3.31. 선고 81도426 판결 , 1963.1.31. 선고 62도257 각 판결 참조) 결국 계엄의 해제는 이른 바 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당하는 것이 아니므로 이를 전제로 하여 피고인들은 면소되어야 한다는 논지는 이유없다.

그리고 사실오인이나 양형부당에 관하여 상고를 허용하지 아니한 군법회의법 제432조 의 규정이 헌법에 위배된 것이라고 할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지도 이유없다.

따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 상고 후의 미결구금일수 중 55일씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.