가. 대통령의 계엄선포가 사법심사의 대상이 될 수 있는지 여부

나. 저항권이 재판권 행사에 적용될 수 있는지 여부

1. 대통령의 계엄선포는 고도의 정치적·군사적 성격을 가진 것으로서 그 당, 부당 내지 필요성 여부는 계엄해제요구권을 가진 국회만이 판단할 수 있는 것이고 당연무효가 아닌 한 사법심사의 대상이 되지 못한다.

2. 저항권은 초실정법적인 자연법질서내의 권리주장으로서 그 개념자체가 막연할 뿐만 아니라 실정법을 근거로 국가사회의 법질서 위반여부를 판단하는 재판권 행사에 있어서는 적용될 수 없다.

3. 군법회의의 항소심이 파기 자판을 하는 경우에도 제1심의 공판에 관한 규정을 준용하여 사실심리 증거조사 등 변론을 다시 하고 피고인에게 최종적으로 진술할 기회를 반드시 주어야 할 필요는 없다.

계엄법 제1조 , 군법회의법 제425조 , 제431조

대법원 1979.12.7. 자 79초70 재정 1975.4.8. 선고 74도3323 판결 1980.5.20. 선고 80도306 판결 1963.10.10. 선고 63도256 판결 1975.4.8. 선고 74도3323 판결

피고인 1 외 17인

변호사(사선) 박세경, 이돈명, 이세중(피고인 전원에 대하여)

육군고등군법회의 1980.4.15. 선고 80고군형항33 판결

상고를 모두 기각한다.

구금일수 중 90일씩을 피고인 1 내지 14의 각 본형에 20일을 피고인 15의 본형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

(1) 헌법 제54조 와 계엄법 제1조 에 의하면 대통령은 전시사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다는 취지를 규정하고 있는 바, 여기에 말하는 전시 사변 또는 국가 비상사태인 여부 및 군사상 또는 공공의 안녕질서 유지상 필요있는 여부는 고도의 정치적·군사적 성격을 띤 것이므로 대통령이 그 권한에 의하여 계엄을 선포하였다면 그 선포의 당·부당 내지 필요성 여부는 계엄해제요구권을 가진 국회만이 이를 판단할 수 있는 것이고 계엄선포가 당연무효가 아닌 한 이는 사법심사의 대상이 아니라고 함을 당원의 판례로 하고 있다 ( 당원 1979.12.7. 자 79초70 및 1964.7.21. 자 64초3 등 각 재정 참조).

1979.10.27 대통령권한대행에 의하여 선포된 비상계엄이 당연무효라고 볼 사정이 없는 본건에 있어 그 선포의 요건이 없으니 그 선포가 부당하다는 이유를 들고 그 계엄선포가 무효이며 따라서 그 계엄에 바탕을 둔 같은 날자 계엄포고 제1호 역시 무효라는 점을 되풀이 하는 소론은 채택할 수 없다.

(2) 기록에 의하면 피고인들은 본건 소위가 저항권에 의한 정당행위라고 그 항소이유에 주장하였기 때문에 원심판결은 이에 대하여 “ 저항권의 개념 그 자체가 초실정법적 자연법질서내의 권리주장으로서 그 개념자체가 막연할 뿐 아니라 실정법을 근거로 국가사회의 법질서위반여부를 판단하는 재판권 행사에 있어 이를 주장하는 것은 그 이유없다 판시하고 있는 바, 이는 거듭된 당원의 판례( 당원 1975.4.8. 선고 74도3323 및 1980.5.20. 선고 80도306 각 판결 참조)에 비추어 정당하며 기록에 의하여도 본건 무허가 집회 및 시위행위를 정당행위 내지 긴급피난으로 볼만한 자료가 없으니 원판시에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈이 있다고 할 수 없다.

(3) 군법회의법 제415조 및 제416조 의 규정에 따르면 항소심의 공판기일에는 피고인은 원칙으로 출석함을 요하지 아니하며 검찰관과 변호인이 항소이유서에 의하여 변론하는 것이므로 같은 법 제425조 에 의하여 파기자판하는 경우에 있어서도 같은 법 제431조 에 의하여 제1심의 공판에 관한 규정을 준용하여 사실심리, 증거조사 등 변론을 되풀이하고 피고인에게 최종적으로 진술할 기회를 기필코 주어야 할 필요가 없는 것으로 해석함이 당원의 판례견해 이므로( 당원 1963.10.10. 선고 63도256 및 1975.4.8. 선고 74도3323 각 판결 참조) 본건 항소심에 있어 피고인들을 공판기일에 소환 출석케 하지 아니하였다 하여 그 절차에 하자가 있다고 할 수 없다.

(4) 기록을 면밀히 검토하여도 소론 증거서류가 엄문에 의하여 작성되었다거나 원심 관여재판관들이 외부의 압력을 받았다고 볼 수 없으니 이 점에 관한 소론 또한 채택할 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 당심 구금일수의 일부들을 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기 퇴직으로 인하여 서명날인 불능임. 대법관 정태원(재판장)