가. 계엄선포의 요건의 구비 여부나 선포의 당.부당을 법원이 심사할 수 있는지 여부

나. 계엄선포 전의 일반인 범죄의 재판권과 소급입법금지의 원칙

1. 대통령의 계엄선포행위는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서, 그 선포의 당, 부당을 판단할 권한은 헌법상 계엄의 해제요구권이 있는 국회만이 가지고 있다 할 것이고 그 선포가 당연무효의 경우라면 모르되, 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건 구비여부나, 선포의 당, 부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절한 바가 못된다.

2. 계엄법 제16조 는 거기서 열거된 범죄를 범한 자를 비상계엄지역 내에서 재판하는 경우에는 그 범행자가 군인, 군속이던 아니던 간에 또 그 범행일시가 비상계엄선포의 전이건 후이건 간에 모두 군법회의가 그 재판권을 행사함을 원칙으로 한다는 것을 규정한 것으로서 소급입법금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

헌법 제54조 , 계엄법 제16조

대법원 1964.7.21. 자 64초3, 64초4, 64초6 각 재정

A

변호인 변호사 B 외 19인

대리검사 김용린의 의견을 들었다.

육군본부 계엄보통군법회의, 79보군형공 제88호 , 내란목적살인등 피고 사건

군법회의는 이 건에 대한 재판권이 있다.

피고인의 변호인들의 재정신청이유(이유보충서기재내용 포함)의 요지는 (1) 헌법 제54조 제 1 항 에 의하면 대통령은 전시 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있도록 규정하고 있고, 계엄중 비상계엄에 관하여는, 계엄법 제 4 조 가 비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포할 수 있도록 규정하고 있는 바, 1979.10.27에 선포된 비상계엄은 위의 요건의 어느 하나도 현실적으로 갖추지 아니한 채 다만 대통령이 사망하였다는 사유만으로 선포된 것이어서, 이는 헌법과 계엄법에 위반되는 당연 무효의 것이고, 따라서 위 비상계엄선포가 유효함을 전제로 하여 설치된 육군본부계엄보통군법회의는 이 점에 있어 피고인에 대한 재판권을 행사할 수는 없는 것임이 명백하고, (2) 설령 위 비상계엄의 선포가 그 요건을 구비한 유효한 것이라고 하더라도, 계엄법 제16조 는 「비상계엄지역내에 있어서는 전조 또는 좌기의 죄를 범한 자는 군법회의에서 이를 재판한다」 고 규정하고 있는 바, 「비상계엄지역내에 있어서는」 이라는 표현에는 비상계엄이 선포되어 있는 지역이라는 장소적 개념뿐만 아니라 시간적 개념도 포함되어 있다고 보아야 할 것이며, 헌법 제24조 제 2 항 이 군인 또는 군속이 아닌 국민이 군법회의의 재판을 받지 아니할 권리를 국민의 기본적인 권리로 보장하고 있음을 아울러 볼 때, 군인 또는 군속이 아닌 피고인이 위의 비상계엄선포전에 행한 이건 공소사실에 대하여는 군법회의는 재판권을 가질 수 없다 할 것이며, 위와 같이 해석을 하지 아니한다면, 이는 헌법 제11조 소정의 소급입법금지의 원칙에 저촉되는 것이라고 함에 있다.

그러므로 신청이유중 먼저 위(1) 의 점에 대하여 판단한다.

우리나라는 현재 북한공산집단과 정전상태에 있고 북한공산집단은 휴전선이북에 막대한 병력을 집중배치하여 항상 남침의 기회를 노리고 있을 뿐 아니라, 간첩을 남파하는등 유형, 무형의 갖은 방법으로 우리나라에 대하여 치안교란과 파괴공작을 기도, 감행하고 있는 실정에 있으며 금반의 1979.10.27자 비상계엄 선포직전에는 부산직할시 등지에 소요사태가 있는 데다가, 같은 달 26에는 대통령이 졸지에 살해당한 돌발사고가 발생하여, 국정이 순시에 지극히 긴박하고도 중대한 비상사태에 이르자, 대통령의 유고로 그 권한대행을 하게 된 국무총리는 국가의 안전보장과 사회질서 및 치안유지를 위하여 1979.10.27.04:00시를 기하여 전국일원 (제주도 제외)에 비상계엄을 선포하게 되었음은 공지의 사실인 바, 위와 같은 사태 아래서, 국가를 보위하며 국민의 자유와 복리의 증진에 노력하여야 할 국가원수인 동시에 행정의 수반이며 국군의 통수자인 대통령(권한대행)이 제반의 객관적 상황에 비추어서 그 재량으로 비상계엄을 선포함이 상당하다는 판단밑에 이를 선포하였을 경우, 그 행위는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서, 그 선포의 당, 부당을 판단할 권한과 같은 것은 헌법상 계엄의 해제 요구권이 있는 국회만이 가지고 있다고 할 것이고, 그 선포가 당연 무효의 경우라면 모르되, 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건의 구비 여부나 선포의 당, 부당을 심사하는 것은, 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이되어, 적절한 바가 못된다 할 것이므로 ( 대법원 1964.7.21. 자 64초3, 64초4, 64초6 등 각 재정 참조), 위의 비상계엄이 법적 요견을 구비하지 아니한 것이어서 효력이 없는 것이라는 견해를 전제로 하여 군법회의가 재판권이 없다는 논지 주장은 이유없다.

다음으로 위 (2)의 점에 대하여 판단한다.

헌법 제24조 제 2 항 의 규정에 의하면 비상계엄이 선포된 지역내에서는 군인 또는 군속이 아닌 국민에 대하여도 군법회의가 재판을 할 수 있음을 규정하였고, 계엄법 제16조 에 의하면 「 비상계엄지역내에 있어서는 전조 또는 좌기의 죄를 범한 자는 군법회의에서 이를 재판한다. 단, 계엄사령관은 당해 관할 법원으로 하여금 이를 재판케 할 수있다」고 규정하고 있는 바, 위 계엄법 제16조 는 거기서 열거된 범죄를 범한 자를 비상계엄 지역 내에서 재판하는 경우에는 그 범행자가 군인, 군속이던 아니던 간에 그리고 또 그 범행일시가 비상계엄 선포의 전이건 후이건 간에 모두 군법회의가 그 재판권을 행사함을 원칙으로 한다는 것을 규정한 것이라고 함이 당원의 판례로 하는 견해이며 ( 대법원 1964.7.21. 자 64초3, 64초4 각재정, 참조), 지금 그 견해를 변경하여야 할 이유가 있다고 할 수 없다.

논지는 위와 같은 당원의 판례로 하는 견해는 헌법 제11조 소정의 소급입법금지의 원칙에 저촉되는 것이라고 하나, 군인, 군속 아닌 자가 비상계엄 선포 전에 범한 범죄에 관하여 그 범행시의 재판절차 아닌 군법회의 절차에 의하여 재판을 받게된다 하더라도, 이 경우에는 헌법 제11조 에 규정된 형벌불소급의 원칙의 취지를 유추할 것이 못되며, 기타 소급입법 금지의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다 .

논지는 역시 이유없다.

그렇다면, 이 건 피고 사건은 계엄법 제16조 에 의하여 그 재판권이 군법회의에 있다 할 것이므로, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다.