예비행위의 방조범은 처벌되지 아니한다

예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것이고 그와 같은 법리는 특정범죄가중처벌등에관한법률 및 관세법에 규정된 무면허수입등 예비죄의 방조행위에 있어서도 마찬가지이다.

형법 제32조

대법원 1976.5.25. 선고 75도1549 판결

피고인 1

피고인 2

변호사 변중구(피고인 1에 대하여), 변호사(국선) 금병훈(피고인 2에 대하여)

검사(피고인 2에 대하여)

대구고등법원 1979.7.26. 선고 79노403 판결

피고인 1의 상고와 검사의 피고인 2에 대한 상고를 모두 기각한다.

이 판결 선고전의 구금 일수중 110일을 피고인 1에 대한 징역형에 산입한다.

1. 피고인 1과 그 변호인의 각 상고이유를 본다.

기록을 살펴보니 원심판결이 그 거시의 제 1 심 판결 적시의 여러 증거에 의하여, 피고인 1에 대하여 이건 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법사유 없으며(원심이 피고인 1의 소위를 소위 중지미수 행위라고 보지 아니한 조치는 정당하다), 원심판결에 양형과중의 위법이 있다는 논지 주장은 피고인 1에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조 제 4 호 의 규정의 취지에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.

논지는 모두 이유없다.

2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 본다.

기록에 의하면, 이 건 제 1 심 판결은 피고인 2에 대한 검사의 주위적 공소사실(피고인 1과 금괴의 무면허 수입을 공모하여 그 판시일화를 은닉하여 무면허수입의 목적으로 그 예비를 하였다는 사실)에 대하여는 증거없다고 판시하고 나서, 검사의 피고인 2에 대한 예비적 공소사실(피고인 1의 무면허수입의 예비행위에 대한 피고인 2의 방조행위)에 대하여 유죄로 인정하고, 이에 대하여 검사는 양형과경을 이유로 피고인 2는 사실오인, 양형과중을 이유로 하여 각 항소를 제기하였는 바, 항소심인 원심은, 무릇 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것임에도 불구하고 제 1 심은 피고인 2를 본건 금괴 무면허수입 예비행위의 방조범으로 처단하였으니 이는 필경 제 1 심이 법률적용을 그르쳐 유죄인정을 하여 판결에 영향을 미친것이라 아니할 수 없다 하여 결국 피고인 2에 대한 위 예비적 공소사실은 범죄로 되지 아니한다고 판단하고 있음을 알 수 있는 바, 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것이라는 법리해석을 한 원심의 판단은 정당하고( 1976.5.25 선고 75도1549 판결 참조) 그와 같은 법리는 특정범죄가중처벌등에관한법률 및 관세법에 규정된 무면허수입등 예비죄의 방조행위에 있어서 그 귀결을 달리하는 것으로 보아야 할 근거가 없다 .

그리고 원심판결에는 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법사유가 있다거나 논지 적시와 같이 판단을 유탈한 위법사유가 있다고 볼 수 없다.

논지는 모두 이유없다.

이에 피고인 1의 상고와 검사의 피고인 2에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조 및 형법 제57조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.