가. 신탁재산을 횡령한다는 정을 알면서도 매수한 경우 횡령죄의 공동정범이 성립되는지 여부

나. 신탁재산을 횡령한다는 정을 알면서도 매수한 경우 장물취득죄가 성립되는지 여부

1. 부동산의 수탁자가 신탁자의 승락없이 매각처분함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 매수인이 그 정을 알고 있었다 하더라도 수탁자와 짜고 불법영득할 것을 공모한 것이 아닌한 그 횡령죄의 공동정범이 되지 아니한다.

2. 신탁행위에 있어서는 수탁자가 외부관계에 대하여 소유자로 간주되므로 이를 취득한 제3자는 수탁자가 신탁자의 승낙없이 매각하는 정을 알고 있는 여부에 불구하고 장물취득죄가 성립하지 아니한다.

형법 제355조 , 형법 제362조

대법원 1971.1.26. 선고 70도2173 판결

피고인 1 외 3인

검사

전주지방법원 1979.8.21. 선고 78노803 판결

상고를 기각한다.

(1) 검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여,

원판결이유에 의하면 원심은 피고인 1에 대한 장물알선의 공소사실은 장물인 정을 알았다고 인정할 수가 없어 범죄의 증명이 없음에 귀착된다고 하여 무죄를 선고하였는 바 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 상당하고 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 없다.

(2) 나머지 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 검사의 상고이유에 관하여, 종중으로부터 부동산을 신탁받은 자가 종중의 승낙없이 이를 매각처분 함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 그것을 매수한 사람은 비록 그 정을 알고 있었다 하더라도 처음부터 수탁자와 짜고 불법영득할 것을 공모한 것이 아닌 한 그 횡령죄의 공동정범이 될 수는 없다 할 것이다 ( 대법원 1971.1.26. 선고 70도2173 판결 참조). 따라서 논지가 말하는 바와 같이 이 점에 관한 원심의 설시이유는 잘못이고 원심이 인용한 판례 또한 부동산의 2중 양도의 경우에 배임죄가 성립하는 여부에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.

그러나 신탁행위에 있어서는 법리상 수탁자가 외부관계에 있어서는 소유자로 간주되는 것이므로 이를 취득한 제 3 자로서는 그 정을 알고있은 여부에 불구하고 수탁자가 그 소유자로서 이를 처분하는 것으로 받아들여야 하는 것이어서 그 물건은 이를 매수하는 제 3 자에 대한 관계에서는 장물성을 구비하는 것이라 할 수 없을 것이다 .

따라서 원심이 피고인들에 대한 이 사건 장물취득죄를 유죄로 인정하지 않았음은 결과에 있어 상당하므로 거기에 같은 죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지 이유없다.

그리고 형사소송법 제298조 에 규정한 공소장 변경제도는 법원의 의무에 관한 규정이라기 보다는 재량에 관한 것일 뿐 아니라 위 설시에 비추어 원심이 이 사건에 있어서 장물죄의 공소장을 횡령죄로 변경할 것을 검사에게 권고하지 않은 것이 잘못이라는 논지 또한 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.