[1] 동성( 동성 ) 간의 사실혼 유사의 동거관계를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 동성( 동성 ) 간의 사실혼 유사의 동거관계가 일방의 의사 또는 책임 있는 사유로 파탄되었다고 하더라도, 상대방은 그 일방에 대하여 사실혼 부당파기로 인한 위자료 및 사실혼해소로 인한 재산분할을 가사소송 및 가사비송으로 청구할 수는 없다고 한 사례

[1] 사실혼이 성립하기 위하여는, 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있어야 하는 것인바, 이러한 혼인의 의사라 함은 사회적·실질적으로 부부로서의 공동생활을 영위할 의사를 말하고, 당사자 사이에 혼인의 의사가 있다고 함은 쌍방 간에 혼인 의사의 합치가 있음을 의미하므로, 동성( 동성 ) 간에 사실혼 유사의 동거관계를 유지하여 왔다고 하더라도 그 의사를 부부로서의 공동생활을 영위할 의사였다고 보기는 어렵고, 또한 이러한 동거관계는 객관적으로 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있었다고 보기도 어려울 뿐만 아니라 사회관념상 가족질서적인 면에서도 용인될 수 없는 것이어서, 동성( 동성 ) 간에 사실혼 유사의 동거관계를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없다.

[2] 동성( 동성 ) 간의 사실혼 유사의 동거관계가 일방의 의사 또는 책임 있는 사유로 파탄되었다고 하더라도, 상대방은 그 일방에 대하여 사실혼 부당파기로 인한 위자료 및 사실혼해소로 인한 재산분할을 가사소송 및 가사비송으로 청구할 수는 없다고 한 사례.

[1] 민법 제812조 [2] 민법 제806조 , 제812조 , 제839조의2 , 제843조

[1] 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결(공2001상, 1129)

원고 (소송대리인 법무법인 한라 담당변호사 한대삼 외 2인)

피고 (소송대리인 변호사 동상홍)

2004. 6. 25.

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 별지목록 기재 각 부동산 중 1/2지분에 관하여 재산분할을 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행하고, 재산분할금으로 금 175,335,000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고는 원고에게 위자료로 금 200,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 이 사건 판결 선고시까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 이 사건 청구원인 및 당사자의 주장

가. 원고의 이 사건 청구원인

원고는, 원고와 피고가 동성(동성)으로서 1980. 5. 2.부터 2001. 3. 19.까지 20여 년간 동거하면서 유사 성관계를 맺는 등 사실혼관계를 유지하였고, 공동의 노력으로 재산을 형성ㆍ유지하여 왔는데, 피고가 모든 재산이 피고의 명의로 있게 되자 원고와 원고의 부모를 무시하고, 원고를 의심하였으며, 폭행과 협박까지도 하는 등 피고의 책임 있는 사유로 원ㆍ피고 간의 사실혼관계가 파탄되었다고 주장하면서, 피고에 대하여 사실혼 부당파기로 인한 위자료 및 사실혼해소로 인한 재산분할을 구하고 있다.

나. 피고의 주장

이에 대하여 피고는, 동성(동성)인 원고와 피고 사이에는 사실혼관계가 성립될 수 없으므로 이를 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 인정될 수 없는 것이고, 또한 원고와 피고는 상당한 기간 동안 한 집에서 함께 생활하기는 하였으나 친구 사이로서 그러하였던 것이지 원고의 주장과 같이 성관계를 맺는 등의 사실혼 유사의 부부관계를 유지한 사실이 전혀 없으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

2. 판 단

가. 사실혼의 개념 및 보호

사실혼이란 당사자 사이에 주관적으로 혼인의사의 합치가 있고, 객관적으로 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우를 말한다( 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 등 참조). 즉, 사실혼관계라고 함은 당사자가 혼인의사를 가지고 혼인공동체생활의 실체를 형성하고 있으나, 단지 혼인신고를 마치지 않았기 때문에 법률혼으로 인정되지 않을 뿐 사회적으로 법률혼에 준하여 보호할 가치가 있는 혼인형태라고 할 것이다.

그리고 사실혼관계에 있어서도 부부는 민법 제826조 제1항 소정의 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있으므로, 사실혼 배우자의 일방이 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기한 경우에는 악의의 유기에 의하여 사실혼관계를 부당하게 파기한 것이 되므로, 상대방은 자신에게 재판상 이혼원인에 상당하는 귀책사유가 없는 한 원칙적으로 그 일방에 대하여 사실혼관계 부당파기로 인한 손해배상을 청구할 수 있고( 대법원 1998. 8. 21. 선고 97므544, 551 판결 등 참조), 또한 법률혼에 대한 민법의 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 사실혼관계에 유추적용할 수 없다고 할 것이나 부부재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼관계에도 준용 또는 유추적용할 수 있다고 할 것이어서, 상대방은 그 일방에 대하여 사실혼관계 해소에 따른 재산분할을 청구할 수도 있다고 할 것이다( 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결 등 참조).

나. 동성(동성) 간의 사실혼관계 성립 여부

그런데 사실혼관계가 남녀 간이 아니라 이 사건과 같이 동성(동성) 간에도 성립할 수 있는지가 문제된다.

헌법 제36조 제1항 은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."고 규정하고 있는바, 이는 혼인제도와 가족제도에 관한 헌법원리를 규정한 것으로서 혼인제도와 가족제도는 인간의 존엄성 존중과 민주주의의 원리에 따라 규정되어야 함을 천명한 것이라 볼 수 있고, 따라서 혼인에 있어서도 개인의 존엄과 양성의 본질적 평등의 바탕 위에서 모든 국민은 스스로 혼인을 할 것인가 하지 않을 것인가를 결정할 수 있고 혼인을 함에 있어서도 그 시기는 물론 상대방을 자유로이 선택할 수 있는 것이며, 이러한 결정에 따라 혼인과 가족생활을 유지할 수 있고, 국가는 이를 보장해야 하는 것이다( 헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6 내지 13 전원재판부 결정 참조). 다만 혼인제도가 역사적으로 형성되어 온 배경과 우리 헌법 및 민법이 예정하고 있는 혼인제도를 감안하면 혼인의 당사자는 남녀 간을 의미하는 것이라고 보아야 할 것이고, 비록 혼인제도의 의미가 만고불변의 진리는 아니고 시대의 윤리나 도덕관념의 변화에 따라 변화할 수는 있으나 현재 우리 사회의 혼인 및 가족관념에 의하면 혼인이라 함은 일부일처제(일부일처제)를 전제로 하는 남녀의 정신적ㆍ육체적 결합을 의미하고, 아직 그 의미에 있어서 변화를 찾을 수 없다고 할 것이다.

앞서 본 바와 같이, 사실혼이 성립하기 위하여는, 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있어야 하는 것인바, 이러한 혼인의 의사라 함은 사회적·실질적으로 부부로서의 공동생활을 영위할 의사를 말하고, 당사자 사이에 혼인의 의사가 있다고 함은 쌍방 간에 혼인 의사의 합치가 있음을 의미하므로, 동성(동성) 간에 사실혼 유사의 동거관계를 유지하여 왔다고 하더라도 그 의사를 부부로서의 공동생활을 영위할 의사였다고 보기는 어렵고, 또한 이러한 동거관계는 객관적으로 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있었다고 보기도 어려울 뿐만 아니라 사회관념상 가족질서적인 면에서도 용인될 수 없는 것이어서, 동성(동성)간에 사실혼 유사의 동거관계를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없다고 봄이 상당하다.

따라서 동성(동성) 간의 사실혼 유사의 동거관계가 일방의 의사 또는 책임 있는 사유로 파탄되었다고 하더라도, 입법이나 다른 법적인 구제수단에 의한 해결은 별론으로 하고, 상대방은 그 일방에 대하여 사실혼 부당파기로 인한 위자료 및 사실혼해소로 인한 재산분할을 가사소송 및 가사비송으로 청구할 수는 없다고 할 것이다.

4. 결 론

그러므로 동성(동성)인 원·피고 사이의 동거관계가 법률혼에 준하여 보호할 가치가 있는 사실혼관계임을 전제로 하여 그에 기한 위자료 및 재산분할을 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] 부동산목록 생략