가. 청구의 기초가 변경되었으나 피고가 이의함이 없이 청구의 변경이 받아들여져 제1심 및 제2심 판결이 선고된 경우 피고는 책문권을 상실하는지 여부(적극)

나. 자기 소유의 건물이 타인의 대지를 침범하고 있는 사실을 알고 교환사용약정에 의하여 대지를 계속 사용하는 대신 타인으로 하여금 자기의 창고를 사용하도록 한 경우 대지에 대한 점유의 성질(타주점유)

가. 청구의 기초가 변경되었지만 피고가 이의를 제기한 바 없이 청구의 변경이 그대로 받아들여져 제1심 및 제2심 판결이 선고된 이상 피고는 책문권을 상실하여 더 이상 이를 다툴 수 없다.

나. 갑이 을로부터 을 소유의 대지를 침범하고 있는 자신의 건물부분의 철거를 요청받고 도시계획에 따라 철거될 때까지 자신이 대지부분을 계속 사용하는 대신 을로 하여금 자기 소유의 창고를 사용하도록 하여 서로 교환사용하여 온 경우 갑의 대지부분에 대한 점유는 교환사용약정에 기한 것으로서 권원의 성질상 타주점유이다.

가. 민사소송법 제140조 , 제235조 나. 민법 제197조 제1항 , 제245조

가. 대법원 1966.12.20. 선고 66다1339 판결(집14③민320) 1982.1.26. 선고 81다546 판결(공1982,297) 1988.12.27. 선고 87다카2851 판결(공1989,228)

원고 소송대리인 변호사 장인수

피고 소송대리인 변호사 김기현

대구지방법원 1992.7.8. 선고 91나9747 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점을 본다.

제1심에서 소론 주장과 같이 청구의 기초가 변경되었다 하더라도, 기록상 피고가 이에 대하여 이의를 제기한 바 없는 이 사건에 있어서 청구의 변경을 그대로 받아들여 제1심 및 제2심 판결이 선고된 이상 피고는 이에 대한 책문권을 상실하여 상고로 이를 주장할 수 없다 할 것이다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고로부터 원고 소유의 이 사건 대지를 침범하고 있는 피고 소유의 이 사건 건물부분의 철거를 요청받고 어차피 도시계획에 따라 철거될 건물이므로 그때까지 자신이 이 사건 대지부분을 계속 사용하는 대신 원고로 하여금 이에 인접한 피고 소유의 토지상에 세워진 창고를 사용하도록 하여 그때부터 이를 서로 교환사용하여 온 사실을 인정한 다음, 그와 같은 인정사실에 의하면 피고의 이 사건 대지부분의 점유는 위 교환사용약정에 기한 것으로서 그 권원의 성질상 타주점유라고 판단하고, 이 사건 대지부분을 시효취득하였다는 피고의 항변을 배척하였는바, 증거관계를 기록에 비추어 검토하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고, 거기에 소론주장과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.