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대법원 1979. 8. 14. 선고 78다488 판결
[손해배상][집27(2)민,231;공1979.10.15.(618),12153]
판시사항

환자의 수술승락권의 침해와 불법행위의 성립

판결요지

환자가 후유중이 수반되는 수술을 승낙한 것으로는 볼 수 없는 경우에는 환자의 승낙권을 침해함으로서 위법한 수술을 한 것이어서 불법해위가 성립된다.

참조조문
원고, 상고인겸 피상고인

원고 1 외 4인 위 원고 (2) (3) (4) (5)는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 김상수 소송대리인 변호사 유재방

피고, 피상고인겸 상고인

재단법인 천주교 제1교구 유지재단 소송대리인 변호사 정지철

주문

원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.

상고 소송비용중 원고들의 상고로 생긴 부분은 원고들의 부담으로하고 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

이유

원고들 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원고 1이 피고법인 피용자인 의사들로부터 이건 수술을 받게 된 종양은 원고들 주장과 같은 철필형쇄골유돌부 근육종이 아닌 회귀후두신경 초종(이 신경초종의 제거를 목적으로 하는 수술은 그 초종이 발생한 부위의 신경까지도 포함해서 제거하여야만 재발을 막을 수 있다)이라고 인정한 취지로 볼 수 있고 원심이 이와 같이 인정함에 있어서 거친 증거 취사관계를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심 채택증거로써 위와 같이 인정한 조처에 증거없이 또는 논리 및 경험칙에 반한 증거평가나 증거의 가치판단을 잘못하였거나 사후에 조작된 증거임을 간과하고 증거로 할 수 없는 것을 증거로 하는 등 채증법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법 있다고 단정되지 아니한다.

이 건 수술을 하게 된 집도 의사들이 원고 1의 종양에 관하여 병리의에 의한 조직학적 진단을 거치지 아니하고 자신들의 감별 진단만에 의하여 그 종양이 회귀후두신경초종임을 예기치 못하고 수술에 임하였고 수술을 마칠 때까지 회귀 후두신경을 절단하였다는 인식을 하지 못하였다고 볼 수 밖에 없다고 한 원심의 사실인정에 관한 증거부분은 피고법인 피용자인 의사들이 진단을 소홀히 하였거나 서투른 수술을 실시하였다 함에 관계되는 것일 뿐 원심이 이를 원고들 주장과 같은 종양을 인정하는 증거로서는 배척한다는 취지이고 여기에 잘못은 없다.

원심이 병리의 허만하의 조직적 검사 결과 및 증언을 채택하였음에 위법있다고 보여지지 아니한다.

원판결에 판단유탈의 위법없다 할 것이고 그밖에 심리미진, 이유불비 내지 모순의 위법있다고는 말할 수 없다.

원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 비의함에 귀착되는 것으로 보여지는 논지들은 이유없다.

같은 상고이유 제3점을 판단한다.

원심이 초진당시 원고 1의 종양의 크기는 호두알만한 것이고 기도가 밀려 있었기는 하나 호흡곤란 및 쉰소리는 없어서 응급을 요할 사정은 없었다는 사실을 인정한 다음 원심 감정인 최길수, 동 이헌재의 각 감정 결과와 원심 증인 최길수, 동 이헌재의 각 증언을 종합하여 위 원고는 이 건 수술을 하지 않고 그대로 방치한다면 1년 내지 1년6월을 경과하는 동안 기도를 밀고 있는 압박증상이 가중되어 발성장애, 연하장애 좀 건드리면 발작적으로 멋지 않을 기침이 나오게 되어 결국 질식하게 될 것이 예상되므로 그러한 불안이 오기전 적당한 시기에 수술을 받은 결과가 되었다고 판단하였다 하여 이유모순의 위법있는 것이라고는 할 수 없고 원심 채택증거를 소론 증인들의 증언과 아울러 기록에 대조하여 살펴볼지라도 원심이 수술적응성이 인정된다고 하였음에 증거취사를 그릇한 판단잘못의 위법있다고 할 수 없다.

사실관계가 이렇다면 위 원고의 일실이익의 손해배상청구를 배척하였음은 그럴 수 밖에 없다 할 것이고 소론 심리미진의 잘못은 없다.

같은 상고이유 제4점을 판단한다.

소론 집도의사들이 수술을 하면서 회귀후두신경을 절단하였음을 인식하지 못하였다 함은 위 의사들의 수술과정이 서툴렀다 함을 말하는 것이라 할 것임은 위에서 본 바이고, 원심이 이건 수술 자체에는 어떠한 과오가 있음을 발견할 수 없다고 하였음은 원고 1의 회귀후두신경초종양은 수술로서 적출제거하여야 하는데 이를 위하여는 초종이 발생한 부위의 신경까지도 포함하여 제거하여야 하므로 위 의사들이 필연적으로 제거 불가피한 후두신경을 절단하여 위 종양의 완전 제거수술을 하였으니 그 수술 자체는 잘한 결과가 되고 과오가 없다는 취지의 것이며, 위 의사들이 책임을 면하고저 위 신경절단이 불가피 하였다는 것으로 사후 조작하기 위하여 회귀후두신경초종으로 병명을 꾸민 것이라 함은 근거있음을 찾아볼 수 없다.

위 원고의 병명이 원심 인정과는 다른 근육종임을 전제로 원심 판단에 심리미진 이유불비 아니면 이유 모순 있다고 하는 논지는 맞지 아니하여 이유없다.

같은 상고이유 제5점을 판단한다.

원심이 원고 1의 지병인 회귀후두신경초종양은 수술로써 적출하지 않을 경우에는 종양이 성장하여 기도압박으로 인한 호흡곤란으로 1년이 지나면 어느 때 질식할 급박한 위험사태가 닥쳐올지도 모른다 하고 위 종양적출을 한다면 발성 기능장애는 불가피하므로 생명을 보지하기 위하여 위 후유증은 감내할 수 밖에 없다고 판시함에 있어서 거친 증거취사 및 사실인정의 관계를 기록에 대조하여 검토할지라도 심리미진으로 증거없이 또는 증거의 취사선택을 잘못한 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법있다고 할 수 없다.

다음에 위에서 본 바와 같이 위 원고가 급박한 생명의 위험이 닥쳐오는 불안이 오기 이전 적당한 시기에 원심인정 종양적출수술을 한 사실의 인정이 적법한 것인 이상 후유증은 감내할 수 밖에 없고 그렇게 되면 승선근무는 할 수 없게 되니 1년 이내인 1976.7.23까지 정상적으로 승선근무하여 얻을 수 있는 일실이익의 손해배상청구는 기대할 수 없어 부정되어야 할 것이 상당하다 할것이니 이에 관한 이유불비나 이유모순의 위법있다는 논지는 이유없음에 돌아간다.

피고 소송대리인의 상고이유 제 1점을 판단한다.

원심이 그 채택증거들과 당사자 변론의 전취지를 모두어 원고 1의 종양은 초진당시 그 크기는 호두알만한 것이고 달걀 크기의 것은 아니였다는 취지의 사실을 인정하고 이에 배치되는 소론 증거들은 믿을 수 없다고 배척한 조처를 기록에 대조하여 검토할지라도 원심인정은 적법하고 증거의 취사나 증거판단을 잘못한 채증법칙 위배로 사실을 오인한 허물있다고 할 수 없다.

같은 상고이유 제2점을 판단한다.

그러나 원고 1의 후두종양 제거 수술을 한 집도의사들이 수술후 환자의 목이 쉴 수도 있다는 말을 하였다 하더라도 그것만으로서는 수술후 동 원고에게 원심 인정과 같은 발성기능장애의 후유증을 가져다 준 이 사건에 있어서 설명의무를 다하였다고는 할 수 없고 또 집도의사들이 원심 인정과 같은 병상, 수술내용에 관하여 사전에 제대로 설명을 한 것으로 볼 수 없음은 원심의 사실인정의 내용에 의하여 분명하다.

그리고 동 원고는 위와 같은 후유증에 대하여는 전혀 예상하지 못한 자이고 긴급을 요하는 사태도 아니였다면 그러한 후유증이 수반되는 수술을 승낙한 것으로는 볼 수 없다 함이 상당하다 할 것이니 집도의사들이 설명의무를 다하지 아니함과 동시에 동 원고의 승낙권을 침해함으로써 위법한 수술을 실시하였다는 같은 취지의 원심판단은 정당하고 의료행위에 대한 설명의무와 승낙의 정도를 잘못 인정하여 불법행위에 대한 법리를 오해한 위법있다는 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제3점을 판단한다.

원심이 원고 1에 대한 종양제거수술이 적당한 시기에 이루어졌고 또 그 수술 자체에는 어떠한 과오가 있음을 발견할 수 없다고 판시하였음은 동 원고의 지병이 회귀후두신경초종양이였고, 그 병상으로 보아서 적기에 수술한 것이 되고 수술 자체도 과오없는 것으로 결말지어졌다는 취지로 볼 것이고 원심은 위에서 본 바, 집도의사들이 설명의무를 다하지 아니하여 원심인정 후유증을 무릅쓰고도 수술을 하겠다는 말을 들음이 없이 동 원고의 승낙권을 박탈한 채 수술을 한 결과 동 원고에게 예기치 못한 후유증으로 정신적 고통을 입게 하였다는 점에서 그의 위자료청구를 인용한다는 것인즉 여기에 이유의 모순이나 불비점있다고 할 수 없다.

불법행위의 법리를 오해한 위법도 없다 할 것이니 논지는 이유없다.

그러므로 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용중 원고들의 상고로 생긴 부분은 원고들의, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 패소자 각자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

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심급 사건
-대구고등법원 1978.2.17.선고 76나1137
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