가. 토석채취권을 이중매매한 경우에 배임죄가 성립되는지 여부

나. 배임죄에 있어서 손해를 가한 때의 의미

1. 토석채취권을 매도한 자는 그 매수인에게 그들이 토석을 채취할 수 있도록 그에 필요한 서류를 넘겨주어 위 허가를 받는데 협력하여야 할 의무가 있으므로 위 임무에 위배하여 타인에게 토석채취권을 양도하고 소요서류를 교부하여 토석채취허가를 취득케 한 경우에는 배임죄가 성립한다.

2. 토석채취권을 이중매도하여 타인이 토석채취허가를 받았다면 그 매수인은 토석채취를 하지 못하게 되므로서 손해를 입었다고 할 것이고 가사 그 후에 타인이 그 토석채취권을 포기하고 토석채취를 하지 않았다고 하더라도 이미 성립한 배임죄에는 아무런 소장이 없다.

형법 제355조 제2항 , 임산물담속에관한법률 제2조

대법원 1976.9.14. 선고 76도2069 판결

피고인

변호사 목요상

대구지방법원 1979.3.22. 선고 77노1084 판결

상고를 기각한다.

피고인의 변호인의 상고이유를 본다.

원심판결 및 원심이 유지하고 있는 제1심 판결에 의하면 원심은 피고인이 1976.1.21경 경북 의창읍 곡강동 산 38의 1에 있는 임야 4.99정보 중 약 500평에 대한 토석채취권을 그 임야소유자인 공소외 최한수로부터 돈 220만 원에 매수하여 같은 해 4.6경 이를 공소외 주성원, 임선순 등에게 돈 350만 원에 매도하고 그 대금까지 전액 수령하였던 바 이러한 경우 피고인으로서는 위 주성원등에게 그들이 위 임야부분에서 토석을 채취할 수 있도록 토석 채취허가에 필요한 소요서류를 넘겨주어 위 허가를 받는데 협력하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 공소외 극동건설주식회사 포항현장사무소 소장인 최광수에게 위 토석채취권을 토석 1루배당 돈 130원씩에 매도하고 그 토석채취허가에 필요한 위 최한수의 인감증명서와 매도동의서 등을 위 최광수에게 교부하여 그 무렵 위 회사 명의로 위 임야에 대한 재산상이익인 토석채취허가를 취득케 함으로써 위 주성원등에게 돈 350만 원 상당의 손해를 가하였다는 요지의 사실을 인정한 제1심의 조처를 정당하다 하여 유지하고 피고인의 항소를 기각하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조처는 정당하다 시인되는 바로서 그 사실 인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고, 피고인이 이 사건 토석채취권을 주성원 등에게 매도함에 있어 그 토석채취허가를 받는데 협력하기로 약정한 사실은 기록상 이를 인정함에 족할 뿐 아니라 그 후에 피고인이 위 토석채취권을 위 극동건설주식회사에게 2중으로 매도하고 그 토석채취허가를 받는데 협력하여 위 회사가 그 토석채취허가를 받았다면 위 주성원 등은 피고인으로부터 매수한 본건 임야의 토석채취를 하지 못하게 되므로써 위 설시와 같은 손해를 입었다고 할 것이고, 가사 그 후에 위 회사가 그 토석채취권을 포기하고 그 허가받은 지역에서 토석을 채취하지 않았음이 소론과 같다 하더라도 위 설시와 같이 이미 성립한 배임죄에 무슨 소장이 있다 할 수 없으므로 원심판결에 소론과 같은 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

따라서 이와 배치되는 사실 및 견해에 입각한 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 형사소송법 제390조 에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.