토지구획정리사업시행자의 개장명령에 의한 분묘개장에 있어서도 이장및묘지등에관한법률 제5조 제2항 소정의 개장신고가 필요한지 여부

토지구획정리사업시행자로부터 분묘의 개장명령을 받았다 하더라도 그 분묘를 보존 수호하는 권한있는 자의 제지를 무릅쓰고 한 분묘발굴행위가 정당한 것으로 될 수는 없고 또 그와 같은 개장명령이 있었다 하여 매장및묘지등에관한법률에 정한 절차에 따른 개장신고를 하지 않아도 된다고 볼 수도 없다.

매장및묘지등에관한법률 제5조 제2항

피고인 1 외 3인

변호사 문양(피고인들에 대하여)

피고인들 및 검사(피고인 2에 대하여)

대구지방법원 1977.10.6. 선고 76노2693,77노1169,77노1242 판결

피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각한다.

1. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심은, 피고인 2는 상피고인 1이 평산신씨 진천문중(이하 문중이라 약칭한다)의 문장으로 선출된 일이 없는 사정을 알고 있으면서 1976.2.26 위 문중이 원고가 되어 제기한 원심판시 민사사건의 법정에서 증언함에 있어서 “원고 문중의 대표자는 문중에서 정당하게 선출된 대표자이다”라고 기억에 반하여 허위의 공술을 하였다는 공소사실에 대하여, 거시증거들을 종합하여 1966 음력 10.20 문중 묘사 때 공소외 신복식 집에서 피고인 2를 포함한 문중원 10여명이 모여서 위 피고인 1을 문중의 문장으로 선출한 일이 있고 따라서 동 피고인은 위 피고인 1을 문중의 문장으로 알고 있었음을 인정할 수 있어 동 피고인의 위와 같은 진술은 동 피고인의 기억에 반하는 내용이 아니고 위 공소사실에 부합하는 듯한 거시증거들은 믿을 수 없다고 배척하고 달리 그 공소사실을 인정할 자료가 없다 하여 동 피고인에 대하여 무죄를. 선고 하였는 바 원심이 위 공소사실에 부합하는 듯한 원심 거시증거들을 배척함에 있어 거친 채증과정을 기록과 대조, 검토하여 보니 원심의 위와 같은 증거취사는 원심의 전권사항이고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을찾아 볼 수 없다. 논지 이유없다.

2. 피고인들의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.

제1점에 대하여

그 상고이유의 요지는 피고인들이한 이 사건 개장은 토지구획정리사업시행자의 개장명령에 의하여 한 것이고, 또 그 개장을 하기에 앞서 사설묘지설치허가신청서에 개장관계를 기입하여 관할군수로부터 사설묘지설치허가를 받아 한 것이니 별도로 개장신고가 필요없는 것이어서 개장신고 없이 분묘를 발굴하여 개장한 행위는 적법하다는 것이다.

그러나 토지구획정리사업 시행자로부터 분묘의 개장명령을 받았다 하더라도 그 분묘를 보존, 수호하는 권한 있는 자의 제지를 무릅쓰고 한 분묘발굴행위가 정당한 것으로 될 수는 없고 또 그와 같은 개장명령이 있었다 하여 매장및묘지등에 관한 법률에 정한 절차에 따른 개장신고를 하지 않아도 된다고 볼 수도 없으며 기록을 살펴보아도 피고인들이 사설묘지 설치허가신청을 함에 있어 이 사건개장관계를 기입하여 그 허가를 받았다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 매장 및 묘지 등에 관한 법률의 입법취지에 비추어 사설묘지설치허가를 받았다하더라도 그것과는 별도로 개장을 함에 있어서는 유골의 현존지와 개장지의 군수에게 신고하도록 한 같은 법 제5조 제2항 규정의 적용이 배제되는 것은 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 반대되는 상고논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.

제2점에 대하여

원심은 거시증거들을 종합하여 피고인 2에 대하여 그 판시 위증범죄 사실을 인정하였는 바 원심이 위의 범죄사실을 인정하기 위하여 거친 채증과정을 기록과 대조 검토하여 보니 원심의 사실인정은 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 없고, 또 동 피고인은 당초에 문중원이 100여명인 것을 60명이라고 진술 하였다가 그 재판이 확정되기 전에 문중원이 100여명이라고 고쳐 진술함으로써 자백한 사실은 기록상 분명하고 이는 형법 제153조 에 해당하는 자백으로서 그 형을 감경 또는 면제할 사유가 됨은 명백하나 이는 원심이 동 피고인에 대하여 적법하게 인정한 1개의 위증범죄사실 중의 일부에 관한 것에 불과하므로 그 부분에 관하여 형을 감경 또는 면제한다는 취지를 특히 판결이유에 설시하지 않았다 하여 위법한 것이라고 할 수 없다.

그 밖에 이 사건 분묘가 설치되어 있던 문중소유 임야에 관하여 그 등기명의수탁자 4명을 상대로 그 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기청구소송을 제기함에 있어 문중에서 그와 같은 신탁해지결의를 한 일이 있고 또 그 소를 제기한 자는 피고인 1 개인이 아니라 문중임에도 불구하고 원심은 그 신탁해지 결의를 한 일이 없고 그 소를 피고인 1 개인이 제기한 것으로 사실을 오인하였다는 취지의 상고논지부분은 그와 같은 사실오인이 있다 하더라도 그것이 이 사건 판결결과에 아무런 영향을 미치지 않는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 채용할 수 없다. 논지 모두 이유없다.

그러므로 검사와 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.