가. 확정판결에서 " 갑" 에 대한 재판이 탈루된 경우 그 부분에 관하여 승계한 " 을" 은 그 확정판결 후의 승계인이라고 볼 수 있는지 여부

나. 종중의 대표자나 종장이 아닌 자가 소집한 종회에서 한 결의가 무효인지 여부

가. 확정판결에서 " 갑" 에 대한 재판이 탈루된 경우에는 그 부분에 관한 한 확정된 바 없음이 분명하므로 " 을" 은 그 확정판결 후의 승계인이라고는 할 수 없다.

나. 종중의 대표자나 종장이 아닌 자가 소집한 종회에서 한 결의는 무효이다.

민사소송법 제198조 , 제204조 1항 , 민법 제71조

대법원 1973.7.10. 선고 72다1918

서산정씨 운암공파 휘복 민종중 소송대리인 변호사 이기홍

피고

광주고등법원 1976.10.22. 선고 75나421 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

원고대리인의 상고이유를 본다.

(1) 원심은 피고가 소외 1로부터 소외 1에게 대한 항소심판결이 선고된 뒤인 1974.12.21자로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 피고명의로 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시하고 있다. 그러나 당사자 사이에 그 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2,3(각 판결서 기록 제228장,제235장, 제242장)의 각 기재와 원고의 솟장(기록 제13장)과 피고의 준비서면 (기록 제90장)의 각 기재에 의하면 피고에게 이 사건 부동산을 매도하였다는 소외 1에 대하여는 위의 확정판결에서 재판이 탈루되어 그 부분에 관한 한 확정된 바 없음이 분명하므로 피고가 그 확정판결 후의 승계인이라고는 할 수 없는 것이요 따라서 피고가 확정판결 후의 승계인인 점에 당사자사이에 다툼이 없다는 원심판시는 잘못된 사실인정이라 할 것이다.

(2) 원심은 1968.11.22. 11:30경 ○○○식당에서 죽포공파 종중회의가 있은 다음 그 자리에서 원고인 운함공파 종중이 따로 모여서 그 종중소유의 이 사건 부동산을 처분하여 대토를 구하기로 하고 이것을 소외 2에게 매도하기로 결의하여 동인명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고 있다.

그러나 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 채증한 증거중 을 제2호증의 3(기록 제174장)등의 기재에 의하면 원고종중에는 소외 3이 대표자로 있었는데 소외 2가 대표자나 종장도 아니면서 위의 종회를 소집한 것으로 되어 있으므로 위 종회에서 한 결의는 무효라 할 것이다( 당원 1973.7.10선고 72다1918 판결 참조) 그런데 원심이 이것을 유효하다는 전제아래 피고의 자백이 적법하게 취소된 것이라고 판시한 것은 종회의 결의의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

그렇다면 이 상고는 그 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.