공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄가 상상적 경합의 관계에 있는 경우, 더 중한 죄에 해당하는 자동차관리법 제78조 가 그 선택형으로 벌금형을 규정하고 있더라도 형의 경중의 비교와는 별개로 벌금형을 선택하여 처벌할 수는 없다고 한 사례

공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄가 상상적 경합의 관계에 있는 경우, 자동차관리법위반죄의 형이 공기호부정사용죄의 형보다 더 무겁다 할 것이어서 형법 제40조 에 의하여 가장 중한 죄인 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하여야 하는 것인데, 이러한 경우 자동차관리법 제78조 가 그 선택형으로 벌금형을 규정하고 있더라도 법정형의 경중을 비교함에 있어 기준이 된 가장 중한 형인 징역형으로 처벌할 수 있을 뿐이지, 형의 경중의 비교와는 별개로 벌금형을 선택하여 처벌할 수는 없다고 한 사례.

형법 제40조 , 제50조 , 제238조 제1항 , 자동차관리법 제71조 , 제78조

대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194 판결(공1993상, 166)

피고인

피고인 및 검사

윤원상

변호사 김병철

청주지법 2003. 12. 2. 선고 2003고단2330 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 검사의 항소이유

이 사건 공소사실 중 '절취한 등록번호판을 피고인 소유의 승용차에 부착한 행위'는 형법의 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄에 각 해당하며, 두 범죄는 상상적 경합관계에 있다고 할 것이고, 형법 제40조 가 규정하는 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우 '가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다' 함은 법정형으로서 가장 중한 형을 정한 법조만에 의하여 자유로이 형을 선택하여 형량을 정할 수 있다는 것이 아니고, 상상적 경합관계에 있는 다른 법조에 정한 형의 최하한보다 가볍게 처벌을 할 수 없다는 것으로, 중한 죄의 법조에는 선택형으로 벌금형이 규정되어 있어도 위 벌금형이 가벼운 죄의 법정형보다 가벼운 형이라면 벌금형을 선택하여 처단할 수는 없는 것인바, 그렇다면 원심은 상상적 경합관계에 있는 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄 중 법정형이 중한 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처단하여야 하되, 법정형이 가벼운 공기호부정사용죄에 대하여는 징역형만이 규정되어 있어, 자동차관리법위반죄에 대하여도 벌금형을 선택할 수는 없는 것임에도, 이를 간과하고 피고인의 자동차관리법위반죄에 대하여 벌금형을 선택한 후 역시 벌금형을 선택한 절도죄와의 경합범 가중을 하여 벌금형을 선고하였으므로, 원심에는 법리를 오해하여 형의 양정을 그르친 위법이 있다.

나. 피고인

원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

검사의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 선고한 형과 이유 중 법령의 적용 부분을 살펴보면, 원심은 피고인의 절도죄, 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄를 모두 유죄로 인정하여 절도죄는 형법 제329조 에, 공기호부정사용죄에 대하여는 형법 제238조 제1항 에, 자동차관리법위반죄는 자동차관리법 제78조 , 제71조 에 각 해당한다고 한 다음, 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아 그 중 형이 더 무거운 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하기로 한 뒤, 그 법정형 중 벌금형을 선택하고 절도죄 역시 법정형 중 벌금형을 선택하여 경합범 가중을 한 금액의 범위 내에서 피고인에게 벌금 3,000,000원의 형을 선고하였던 것으로 보인다. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

원심이 유죄로 인정한 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있고, 형법 제238조 제1항 은 그 법정형이 '5년 이하의 징역'으로, 자동차관리법 제78조 , 제71조 는 그 법정형이 '10년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금'으로 각 규정되어 있는바, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이므로( 대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194 판결 참조), 자동차관리법위반죄의 형이 공기호부정사용죄의 형보다 더 무겁다 할 것이어서 형법 제40조 에 의하여 가장 중한 죄인 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하여야 하는 것인데, 이러한 경우 자동차관리법 제78조 가 그 선택형으로 벌금형을 규정하고 있더라도 법정형의 경중을 비교함에 있어 기준이 된 가장 중한 형인 징역형으로 처벌할 수 있을 뿐이지, 형의 경중의 비교와는 별개로 벌금형을 선택하여 처벌할 수는 없다고 해석하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 상상적 경합의 관계에 있는 판시 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄에 대하여 그 중 형이 무거운 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도 벌금형을 선택하여 처단한 것은, 상상적 경합범의 처벌에 있어서의 형의 경중의 비교와 형의 선택에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 검사의 항소이유 주장은 그 이유 있다.

그러므로 피고인의 양형부당의 항소이유에 대하여는 판단할 필요 없이 검사의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제329조 , 제238조 제1항 , 자동차관리법 제78조 , 제71조

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 (공기호부정행사죄와 자동차관리법위반죄 상호간, 형이 중한 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (자동차관리법위반죄에 정한 징역형에 경합범 가중)

1. 판결 선고 전의 구금일수 산입

형법 제57조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항