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사건
2017가합100369 부당이득금
원고
1. 창원시 마산회원구
2. 창원시 마산회원구
3. 창원시 마산합포구
4. 창원시 마산회원구
5. 경남 함안군
6. 창원시 마산합포구
7. 창원시 마산회원구
원고들 소송대리인 법무법인
담당변호사
피고
창원시 마산회원구
대표자 조합장
소송대리인 변호사
변론종결
2017. 8. 9.
판결선고
2017. 11. 22.
주문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
청구취지
피고는 원고들에게 별지 1 청구금액 표 청구금액란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원 에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계 산한 금원을 지급하라.
이유
1. 기초사실
가. 1) (가칭) 지역주택조합 추진위원회(이하 '추진위원회'라 한다)가 2016. 3. 경 창원시 마산회원구 , 일대 토지(이하 '이 사건 사업부지’라 한다)에 지하 1층, 지상 25층, 1,1 57세대의 지역주택조합 아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다) 를 신축하는 사업(이하 '이 사건 사업’이라 한다)을 추진하기 위하여 설립되었다.
2) 추진위원회는 2016. 4.경 이 사건 사업에 관한 행정용역 계약을, 자금관리대리사무계약을 각 체결하였고, 이후 주택홍보관을 개관하고 전단지를 배포하는 등의 방법으로 조합원을 모집하였으며, 2016. 7. 27.경에는 피고의 창립총회를 개최하였다.
3) 피고는 이 사건 사업을 위해 모집된 조합원들로 구성된 비법인 사단으로서, 이 사건 변론종결일까지 관할관청으로부터 조합설립인가를 받지는 못하였다(피고 창립총 회에서 추진위원회가 수행한 업무를 추인하는 결의가 이루어짐으로써 피고가 추진위원 회의 권리의무를 승계한 것으로 보이므로, 이하 추진위원회와 피고를 구별하지 않고 '피고'라 한다).
나. 원고들은 2016. 6. 10경 부터 같은 해 11. 9경 사이에 피고와 지역주택조합가입 계약(이하 '이 사건 각 계약'이라고 한다)을 체결한 사람들로서, 이 사건 각 계약과 관 련하여 피고에게1) 조합원 분담금 중 계약금 등의 명목으로 별지 1 청구금액 표 청구 금액란 기재 상당액의 돈을 각 지급하였다.
다. 이 사건 사업부지의 일부는 2005 년경에 개발제한구역에서 해제되어 제1종 일반주거지역으로 지정된 집단취락지구이고, 일부는 국토해양부장관이 2009년 7월경 국토 해양부 고시(제2009- 519호)로 '자족형 복합행정타운 조성'을 위하여 개발제한구역에서 해제한 자연녹지지역이다.
라. 창원시는 2016. 5. 4경 피고의 추진위원장인 에게 이 사건 사업부지가 아 파트 건설이 가능한 용도지역이 아니고, 피고의 사업이 공영개발방식이 아니어서 피고 의 사업 추진이 불가하다는 의견을 전달하였고, 같은 달 12.경에는 피고에게 이 사건 사업의 중단을 요청하기도 하였으며, 2016. 6. 10.경에도 피고에게 "관련 법령 등에 의 하면 이 사건 사업부지에서 아파트를 건축하는 것이 불가능하며, 민간에서 단독으로 개발 사업을 할 수 없다"는 통보를 하였다.
마. 한편, 피고는 2017. 5. 11. 임시총회를 개최하여 이 사건 사업을 계속하여 진행할 것인지에 대하여 논의하였는데, 임시총회 의사록예는 이 사건 사업을 계속 진행하기로 하는 결의가 이루어졌다는 내용이 기재되어 있다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 13, 14, 17호증, 울 제7, 9호증(별도로 가지번호를 특정하지 않는 이상 가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
1) 원시적 불능으로 인한 계약 무효 및 부당이득반환청구
이 사건 사업부지는 그 용도지역이 제1종 일반주거지역 및 자연녹지지역으로서 관계 법령상2 ) 아파트의 건축이 불가능한데, '도시·군관리계획 수립지침’에 의하면 이 사건 사업부지의 용도지역을 아파트 건축이 가능하도록 변경하는 것이 불가능하고, '개 발제한구역의 조정을 위한 도시관리계획 변경안 수립지침’에 의하면 피고가 단독으로 이 사건 사업부지의 개발 사업을 추진할 수도 없다. 따라서 이 사건 각 계약은 원시적 으로 불가능한 급부를 목적으로 하는 것으로서 무효이므로, 피고는 원고들에게 원고들 이 납입한 조합원 분담금을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.
2) 사기 또는 착오를 이유로 한 계약 취소 및 부당이득반환청구
피고는 이 사건 각 계약의 체결 당시 이 사건 사업부지에 아파트를 건축할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도, 이러한 사실을 숨기고 마치 이 사건 사업부지에 아파 트를 건축하는 것이 가능한 것처럼 원고들을 기망하였다. 원고들은 이와 같이 피고로 부터 기망을 당하여 또는 법률행위의 중요 부분에 착오를 일으켜 이 사건 각 계약을 체결하게 된 것이므로, 사기 또는 착오를 이유로 하여 이 사건 각 계약을 취소하고, 피 고에게 지급한 돈의 반환을 구한다.
3) 약정에 따른 조합원 분담금 반환 청구
피고는 원고들에게 "피고가 2017. 4. 30.까지 조합설립인가를 득하지 못할 경우 원고들이 납부한 분담금 전액(업무추진비 포함)을 환불하겠다."고 약정하였는데, 피고 가 2017. 4. 30.까지 창원시장으로부터 조합설립인가를 받지 못하였으므로, 피고는 위 약정에 따라 원고들에게 원고들이 납입한 조합원 분담금 전액을 반환할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
1) 도시·군관리계획 수립지침과 개발제한구역의 조정을 위한 도시관리계획 변경안 수립지침은 행정지침일 뿐이므로 이를 이유로 이 사건 사업이 원시적 불능이라고 볼 수는 없고, 도시·군관리계획 수립지침에 의하더라도 이 사건 사업부지는 용도지역 변경을 통해 아파트를 건축하는 것이 가능한 지역이며, 개발제한구역의 조정을 위한 도시 관리계획 변경안 수립지침은 이 사건 사업부지에 적용되는 것이 아니다.
2) 이 사건 각 계약은 단순히 원고들과 피고가 공동주택공급약정을 체결한 것이 아니라 전체 조합원들이 이 사건 사업을 공동으로 추진하기 위한 조합을 구성한 것이 므로, 설령 이 사건 사업부지에 아파트를 건축하는 것이 불가능하다고 하더라도 이 사 건 각 계약이 피고의 채무이행이 원시적 불능이어서 무효인 것은 아니다.
3) 원고들은 이 사건 사업부지의 용도지역 및 이 사건 사업의 추진이 쉽지 않다는 사정 등을 알고서도 고수익을 얻을 것을 기대하고 이 사건 각 계약을 체결한 것이므로, 피고는 원고들을 기망하거나 착오를 일으킨 바가 없다.
4) 만약 이 사건 사업이 피고의 채무이행이 원시적 불능이어서 피고와 원고들이 체결한 이 사건 각 계약이 무효라면, 다른 조합원들과 피고 사이에 체결된 조합가입계 약도 전부 같은 이유로 무효이므로, 피고는 비법인 사단으로서의 실체가 없는 것이고, 이러한 피고를 상대로 하는 원고들의 소는 부적법하게 된다.
5) 원고들이 피고를 상대로 조합원 분담금의 반환을 청구하는 것은 조합재산의 처 분에 관한 것이므로, 조합원 총회의 결의가 필요하다.
3. 판단
가. 원시적 불능으로 인한 계약 무효 주장에 관한 판단
1) 원고들은, ① 이 사건 사업부지의 용도지역이 제1종 일반주거지역 및 자연녹지 지역으로서, 관계 법령에 의하면 이 사건 사업부지에 아파트를 건축하는 것이 불가능 하고, ② 이 사건 사업부지 중 일부는 2005년경 개발제한구역에서 해제된 집단취락지 구이고, 일부는 2009년 7월경 개발제한구역에서 해제된 지역으로서, '도시·군관리계획수립지침' 3-1-1-8 3)에 의하면 이 사건 사업부지는 그 용도지역을 아파트 건축이 가능 하도록 변경하는 것이 불가능한 지역이며, ③ 개발제한구역의 조정을 위한 도시관리계 획 변경안 수립지침' 3-5-1 4)에 의하면, 이 사건 사업부지는 민간사업자가 단독으로 사업을 추진할 수 없는 지역이고, ④ 창원시에서 이미 피고에게 조합설립인가 및 주택건 설사업승인이 불가하다는 의견을 밝혔으므로, 이 사건 사업은 원시적 불능이라고 주장 한다.
2) 그러므로 살피건대, 법령상의 제한으로 인하여 용도지역 변경 등이 없이 현재 상태에서는 이 사건 사업부지에 지역주택조합 방식으로 이 사건 아파트를 건축하는 것 이 불가능하다는 점에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없다.
그러나 갑 제1, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다 움과 같은 사정, 즉 ① 피고 창립총회자료 책자의 '사업계획' 부분에 이 사건 사업부지 의 용도지역이 제1종 일반주거지역 및 자연녹지지역이라는 내용과 자연녹지지역의 용 도지역을 제2종 일반주거지역으로 변경하기 위한 행정절차가 필요한데, 그 변경이 쉽 지 않고 많은 시간이 필요할 것으로 보인다는 내용이 기재되어 있는 점, ② 원고들이 피고와 이 사건 각 계약을 체결할 당시에 이미 피고와 창원시 사이에 이 사건 사업의 가능성을 두고서 마찰을 빛고 있었고, 이에 대해서 피고가 도시관리계획 수립 및 용도 지역 변경 등이 이루어지면 이 사건 사업이 가능하다는 의견을 피력하기도 하였는데, 이러한 내용들이 언론보도를 통해 알려지기도 하였던 점, ③ 지역주택조합의 경우 향 후 사업예정부지의 용도지역이 아파트 건축에 적합하게 변경되는 것을 가정하고서 지 역주택조합 아파트 건축 사업을 추진하기도 하는 점(이러한 방식의 사업은 용도지역 변경이 이루어지지 않는 경우에 비로소 사업 추진이 불가능하게 된다 할 것이다), ④ 만약 이 사건 사업부지가 애초부터 이 사건 아파트 건축이 가능한 지역이었다면 토지 매수비용 등이 상당히 증가하였을 것이므로, 이를 반영한 조합원 분담금도 이 사건 각 계약에서 정한 금액보다 훨씬 더 증액되었을 것으로 예상되는 점 등에 비추어 보면, 원고들도 피고와 이 사건 각 계약을 체결할 당시에 관계 법령상 이 사건 사업부지에 바로 이 사건 아파트를 건축하는 것은 어렵다는 사정을 알았거나 알 수 있었던 것으로 보이고, 다만 앞으로 필요한 행정절차를 통해 용도지역 등을 변경함으로써 이 사건 아 파트이 건축이 가능할 것을 기대하고서 이 사건 각 계약을 체결하였던 것으로 보인다.
그렇다면 이 사건 각 계약의 목적이 원시적으로 불능인지 여부는, 원고들과 피 고가 이 사건 각 계약을 체결할 당시를 기준으로 하여, 필요한 행정절차를 거쳐 이 사 건 사업부지에서 이 사건 아파트를 건축하는 것이 사회관념 또는 사회의 거래관념에 비추어 기대할 수 없는 경우에 해당하는지에 따라 판단해야 할 것이다.
3) 무룻, 계약이 원시적으로 이행불능 상태인지 여부는 물리적 불능에 한정할 것 은 아니고 사회관념 내지 사회의 거래관념에 따라서 결정하여야 할 것이기는 하나, 계 약의 내용이 법률이 정한 금지에 위반되어 위법하다는 사정만으로 사회관념 내지는 사 회의 거래관념에 비추어 계약 당시부터 원시적으로 이행불능 상태에 있었다고 볼 것은 아니다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다41294 판결 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 사업은 진행 초기부터 현 재까지 줄곧 법령상의 제한 등 여러 가지 문제로 인하여 그 진행이 지연되면서 상당한 차질을 겪고 있는 것으로 보인다. 그러나 이러한 이 사건 사업 진행 현황을 고려하더 라도, 갑 제1, 14 호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다움과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 주장하는 사유들과 원고들 이 제출한 증거들만으로 이 사건 사업이 원시적 불능이라고 보기는 어렵다.
① 앞에서 이미 살핀 바와 같이, 원고들은 이 사건 각 계약을 체결할 당시 이 사건 사업부지에 이 사건 아파트를 건축하기 위해서는 용도지역 변경 등을 위한 행정 절차가 이루어질 필요가 있다는 사실을 알았거나 알 수 있었던 것으로 보인다.
② '도시 군관리계획 수립지침' 3-1-1-8 (2)의 ⑤항에 의하면, 집단취락 해제지역이라도 기존 시가지(주거지역, 상업지역, 공업지역)나 주요 거점시설(공항, 항만, 철도 역)과 연접한 경우로서 상업·공업기능 등의 토지이용수요가 존재하는 경우에는 주거지 역 또는 근린상업지역 또는 준공업지역의 용도지역을 부여할 수 있다. 그렇다면 이 사 건 사업부지 중 일부가 집단취락 해제지역이고 집단취락의 규모가 개발제한구역 해제 당시 300호 미만인 지역이라고 하더라도, 그 용도지역이 이 사건 아파트 건축에 적합 한 것으로 변경될 가능성이 전혀 없다고 보기는 어렵다.
③ '개발제한구역의 조정을 위한 도시관리계획 변경안 수립지침' 3-5-1에 의하면, 이 사건 사업부지 중 자족형 복합행정타운 조성’을 위하여 개발제한구역에서 해제 된 자연녹지지역에서 현재 피고가 단독으로 이 사건 사업을 추진하기는 어려운 상황인 것으로 보인다. 그러나 위 토지가 개발제한구역에서 해제된 시점인 2009년 7월경으로 부터 지금까지 8년 이상의 기간이 경과하였음에도 자족형 복합행정타운 조성 사업이 당초의 계획대로 진행되지 않고 있어 변경의 가능성이 있는 점, 위 수립지침은 행정청 의 내부지침에 불과한 점, 피고 내부에서도 위 수립지침 규정에 부합하는 방향으로 사 업 방식을 변경하는 방안을 모색하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 사업이 위 수립 지침에 반하는 사정이 있다는 것만으로 원시적 이행불능 상태에 있다고 보기 어렵다.
④ 창원시장이 피고에게 "조합설립인가 및 주택건설사업승인 불가하므로 이 사 건 사업을 중단할 것"을 요청한 사실은 있으나, 이는 아직 피고가 조합설립인가 및 사 업계획승인을 신청하기도 전에 행정청이 의견을 제시한 것이고, 행정청의 지침이나 방 침이 변경되어 조합설립인가가 날 가능성도 전혀 배제할 수는 없으며, 이후에 실제로 조합설립인가 등이 불허되어 이 사건 사업이 무산된다고 하더라도 이는 지역주택조합 방식의 아파트 건축 사업에 상존하는 사업 무산의 위험성이 비로소 현실화된 것으로 보아야 할 것이다.
⑤ 원고들은 일방적으로 피고로부터 지역주택조합 아파트를 분양받는 입장에 있 는 것이 아니라, 피고의 조합원으로서 이 사건 사업을 공동으로 추진하는 주체이기도 하고, 원고들은 이 사건 각 계약을 체결한 이후에 피고 조합원들로서 그 권리를 유효 하게 행사해 온 것으로 보인다.
4) 소결론
따라서 피고가 이 사건 사업 추진에 큰 어려움을 겪고 있고, 이후에도 행정적인 문제 등으로 인하여 이 사건 사업이 성공적으로 완료될 수 있을 것인지가 불분명한 상 황인 것으로 보이지만, 그렇다고 해서 이 사건 각 계약이 원시적으로 불가능한 급부를 목적으로 한 것으로서 무효라고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아 들이지 아니한다.
나. 사기 또는 착오를 이유로 한 계약 취소 주장에 관한 판단
사기 또는 착오를 이유로 한 계약 취소 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 각 계약 이 원시적으로 불능한 급부를 목적으로 한 것이라고 보기 어렵다는 점에 대해서는 이 미 앞에서 살핀 바와 같다. 그러므로 이 사건 각 계약이 원시적 불능임을 전제로 하여, 즉 피고가 이 사건 사업부지에 지역주택조합 방식으로 이 사건 아파트를 건축하는 것 이 불가능하다는 것을 알면서도 마치 이 사건 사업이 가능한 것처럼 원고들을 고의적 으로 기망하거나 원고들에게 착오를 일으켜 이 사건 각 계약을 체결하였음을 이유로 하여 이 사건 각 계약의 취소 및 조합원 분담금 상당의 부당이득반환을 구하는 원고들 의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 할 것이다.
다. 약정에 따른 조합원 분담금 반환 청구에 관한 판단
2) 이 사건의 경우, 갑 2, 7, 8호증의 각 1의 각 기재에 의하면, 원고 조합원 안심보장증서에 "2017년 4월 30일까지 조합설립인가를 득하지 못 하는 경우, 위 원고들이 납부한 조합원 분담금 전액을 환불해 드립니다."라는 문구가 추가로 기재되고, 그 밑에 피고의 인영이 날인되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고 가 2017. 4. 30.까지 창원시로부터 조합설립인가를 받지 못한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같다.
그러나 위와 같은 조합원 분담금 반환 약정은 총유물인 조합재산의 관리 및 처 분행위에 해당하는 것이므로, 추진위원장이 조합원들에게 위와 같은 약정을 하였더라 도 그 약정이 유효하기 위해서는 조합원 총회의 결의를 거쳐야 한다(이 사건 사업을 추진한다는 명목으로 조합원들이 납입한 조합원 분담금의 상당액이 이미 지출된 상황에서 일부 조합원들에게만 조합원 분담금 전액을 반환하게 되면 나머지 조합원들에게 비용 부담이 전가된다는 점을 고려하면 총회 결의의 필요성이 더욱 인정된다)． 그런데 위 약정에 관하여 조합원 총회의 결의를 거쳤음을 인정할 자료가 없고, 을 제9호증의 기재에 의하면 피고가 2017. 5. 11.경 개최한 임시총회 이전에 위 약정에 관하여 구체 적인 논의나 총회 결의가 이루어진 바가 없었던 것으로 보인다.
3) 그렇다면 위 원고들이 조합장 강상관 등에게 위 약정행위에 대한 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고와 위 원고들 사이에서는 위 약정의 효력이 인정되지 않으므 로, 피고에게 위 약정에 따라 위 원고들에게 조합원 분담금을 반환할 의무가 있다고 할 수는 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사
재판장 판사 이용균
판사 정윤주
판사 이범용
주석
1) 피고의 자금관리신탁사인 계좌로 입금한 것으로 보인다.
2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 제1항, 제36조 제1항, 같은 법 시행령 제71조 제1항 제3호, 제16호(내 용은 별지 2 관계 법령 및 행정지침 참조)
3. 4) 별지 2 관계 법령 및 행정지침 참조
별지1
별지2
