원심판결(배상명령 부분 제외)을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 ⑴ 사실오인 피고인이 피해자로부터 2억 5,000만 원을 송금받고, L로부터 5억 8,000만 원을 송금받은 사실은 인정한다.

그러나 위 돈은 냉동창고 공사와 관련 없이 피고인이 운영하던 H학교 운영자금으로 피해자로부터 차용한 것이다.

피고인은 냉동창고 공사 완료 시 그 이익금으로 위 8억 3,000만 원(= 2억 5,000만 원 5억 8,000만 원)을 갚기로 하였는데, 냉동창고 공사가 예정대로 추진되지 않아서, 위 돈을 갚지 못하고 있는 것일 뿐, 피고인이 변제할 의사와 능력이 없이 위 돈을 차용한 것은 아니다.

그럼에도 피고인의 편취범의를 인정하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

⑵ 양형부당 원심의 양형(징역 4년)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단 ⑴ 직권판단(공소장 변경 파기) 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 피고인에 대한 공소사실 중 "이후 계속하여 피고인은 2011. 5.경 피해자에게 ‘냉동창고 건설에 필요한 철제빔 등을 공급받는 데 돈이 필요하니 대출을 받아 달라’고 이야기를 하여 2011. 5. 31.경 피해자로 하여금 피해자 소유의 평택시 J 토지를 사채업자인 K에게 담보로 제공하게 하여 8억 원을 대출받도록 한 후, 2011. 6. 1. 그 정을 모르는 L 주식회사 명의 계좌로 공사비 명목으로 대출금 중 6억 원을 송금하도록 하였고, 피고인은 L 주식회사의 이사 M에게 피해자 명의로 송금된 6억 원 중 5억 8,000만 원을 H학교 명의의 계좌로 송금하라고 말하여, 2011. 6. 1. H학교 명의의 농협계좌(계좌 번호 N)로 5억 8,000만 원을 송금받았다.

(중략) 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은...