2016고합873아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)

2016전고34(병합) 부착명령

청구자

A

오세영(기소), 김보성(공판)

변호사 B

2017. 1. 20.

피고인은 무죄.

이 사건 부착명령청구를 기각한다.

1. 이 사건 공소사실 및 부착명령 청구원인사실

[공소사실]

피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)는 2015. 7. 18. 20:00경 서울 관악구 C에 있는 'D' 원룸 308호 피고인의 주거지에서 같은 달 초순경 인터넷 사이트인 네이버의 'E' 카페를 통해 알게 된 피해자 F(가명, 여, 16세)과 함께 술을 마시다. 가 술에 만취한 피해자가 침대에 눕자 그 옆에 누운 다음 피해자에게 성관계를 요구하였다가 거절당하게 되자 피해자의 몸 위에 올라타서 한손으로 피해자의 한쪽 손목을 잡아 강하게 누르고 다른 손으로 피해자의 팬티를 벗긴 다음 손으로 피고인의 어깨를 밀치면서 저항하는 피해자의 몸을 피고인의 몸으로 눌러 피해자로 하여금 반항하지 못하게 한 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다.

이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다.

[부착명령 청구원인사실]

피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하고도 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 아니하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 죄책감 및 공감능력이 결여되어 있고, 행동에 대한 책임감을 못느끼며 충동적인 성향이 있고 행동통제력이 부족한 특성이 있는 점 등에 비추어 볼 때 재범의 위험성이 높다. 따라서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호에 따라 피고인에 대한 전자장치 부착명령을 청구한다.

2. 피고인 및 변호인의 주장

피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자와 합의 하에 성관계를 한 사실이 있을 뿐 피고인이 성관계를 거부하는 피해자의 손목을 잡아 강하게 누르고 자신의 몸으로 피해자의 몸을 누르는 등의 방법으로 피해자의 반항을 억압하여 강간한 사실이 없다.

3. 인정사실

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다.

가. 서울에 거주하던 피고인과 전라남도 광주에서 고등학교에 다니던 피해자는 2015. 7. 초순경 네이버 'E' 카페를 통해 처음 알게 되어 연락을 주고받다가 피해자가 방학 기간에 서울에 올라오면 만나기로 하였다.

나. 피해자는 2015. 7. 18. 서울에 올라와 같은 날 18:20 경 서울 관악구 C에 있는 피고인의 원룸 근처에서 피고인을 만났다. 피고인과 피해자는 편의점에서 맥주 피쳐 1병, 소주 2병을 산 후 피고인의 원룸에 들어갔다.

다. 피고인의 원룸에 들어간 피고인과 피해자는 컴퓨터로 영화를 보면서 함께 술을 마셨다. 그 후 피해자는 피고인에게 "10분만 잘테니 10분 후에 깨워달라"고 말하고 피고인의 침대에 누웠다.

라. 피고인은 피해자에게 '옆에 누워도 되냐고 물었고, 피해자가 '된다'고 말하였으며, 이에 피고인은 침대 위에 누워 있던 피해자와 나란히 눕게 되었다. 당시 피고인은 피해자에게 '나 어떠냐', '제대로 한번 만나볼래?'라고 물었고, 피해자는 '괜찮다', '그러자'고 대답하였다.

마. 그 후 피고인과 피해자는 성관계를 하였고, 성관계 직후 피해자는 화장실에 들어가 토하고 나와 나체 상태로 침대에 다시 누웠다.

바. 피고인은 침대에 누워 있는 피해자에게 친누나가 올 시간이니 빨리 가라고 말하였고, 이에 피해자는 택시를 타고 서울에 있는 외할머니 집으로 갔다.

4. 판단

가. 이 사건 공소사실에 관한 증거로는 피해자의 법정진술, 피해자 진술 영상녹화CD 1매(증거목록 순번 19), 피해자에 대한 각 경찰 진술조서, 각 녹취서, 고소장, 의사소견서, 피해자 휴대폰 통화상세내역서, 감정의뢰회보(국립과학수사연구원 광주과학수사연구소)가 있다.

나. 그런데, 의사소견서는 '성폭행 당한 사실이 있다'는 피해자의 진술에 기초하여 작성된 것으로서 독자적인 증거로서 의미가 없고, 피해자 휴대폰 통화상세 내역서에는 피해자와 피고인이 2015. 7. 18. 만나기 전후에 발신한 문자내역이, 감정의뢰회보(국립과 학수사연구원 광주과학수사연구소)에는 피해자의 팬티에서 정액반응 양성인 반흔이 관찰되고, 남성 디엔에이형이 검출되었다는 내용이 각 기재되어 있을 뿐이므로, 피고인이 피해자와 합의하에 성관계하였다고 주장하고 있는 이 사건에서 위 각 증거는 피고인이 피해자를 강간하였다는 공소사실과 직접적인 관련성이 없다. 결국 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간한 것이라는 점에 관한 증거로는 피해자의 법정진술, 피해자 진술 영상녹화CD 1장(증거목록 순번 19), 피해자에 대한 각 경찰 진술조서, 각 독취서, 고소장 등에 담긴 피해자의 진술이 유일하다.

피고인이 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조), 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도10316 판결 등 참조).

다. 피해자의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 각 진술은 피고인이 위 공소사실 기재 일시·장소에서 성관계를 거부하는 피해자의 손목을 잡아 강하게 누르고, 자신의 몸으로 피해자의 몸을 누르는 등의 방법으로 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 강간하였다.

는 내용이다. 그러나, 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 아래 각 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 피해자의 진술은 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도의 증명력이 있다고 보기 어렵다.

1) 피해자 진술 내용의 일관성 등

피해자는 2015. 7. 23. 및 2015. 8. 5. 경찰에서, 2016. 3. 4. 검찰 진술분석관 G(이하 '진술분석관'이라 한다)에게, 그리고 2016. 8. 18. 이 법정에서 각 피해사실에 관하여 진술하였는데, 피해자의 각 진술은 아래에서 보는 바와 같이 그 진술에 일관성이 없거나, 상식에 반하고, 시간이 지날수록 그 내용이 구체화 되고 있는바, 피해자 진술의 신빙성이 의심된다.

가) 성관계 경위에 관한 진술

피해자는 2015. 7. 23. 경찰에서 피고인이 피해자 몸 위에 올라와 한 손으로 피해자 왼쪽 손목을 잡아 못 움직이게 한 뒤 다른 한 손으로 피해자가 입고 있던 원피스 치마를 올리고, 팬티를 벗긴 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣었다는 취지로 진술하고(증거기록 20쪽), "피해 당시에는 치마만 올렸을 뿐이고 그 오빠가 제 브래지어를 만진 기억이 없습니다. 그런데 택시를 타고 오던 중에 보니 제 가방에 브래지어가 있었고, 전 제 가방에 브래지어를 넣은 기억이 없습니다" (증거기록 24쪽)라고 진술하였다. 그 후 피고인이 2015. 8. 4. 경찰 조사에서 피고인이 성관계를 하기 전에 피해자에게 팔베개를 해주고, 피고인과 피해자가 뽀뽀와 키스를 하였으며, 피고인이 피해자의 가슴을 만지기도 하였다고 주장하자, 피해자는 2015. 8. 5. 경찰에서 "제 기억으로는 A이 저한테 팔베개를 한 적도 없고, 뽀뽀나 키스를 하지도 않았고, 제 가슴을 만지지도 않았어요. 만약에 A이 저한테 뽀뽀하고 키스하고 가슴을 만지는 행동을 했다면 제가 가만히 있지 않고 뿌리쳤을 거에요. 그런데 A이 제 옆에 누워서 저한테 '제대로 한번 만나 볼래?'라고 물어서 제가 '그러자'고 대답한 적은 있어요. 그렇지만 분명히 그런 스킨쉽 하는 행동을 하지 않았어요"(증거기록 57쪽)라고 진술하였다.

그런데, 피해자는 2016. 3. 4. 진술분석관과 면담하면서 '피고인이 피해자와 성관계를 하기 전에 분위기를 잡으면서 피해자에게 키스를 하고, 피해자의 원피스를 상체위로 올려 완전히 벗긴 후 피해자의 브래지어 안으로 손을 넣어 가슴을 만지다가, 브래 지어를 풀고 약 1분간 가슴을 만지고, 피고인의 손을 팬티 안에 넣어 피해자의 음부를 만지고, 팬티를 벗긴 후 손가락을 피해자의 음부 안에 넣은 사실이 있다'는 취지로 진술하였으나(증거기록 297~305쪽), 2016. 8. 18. 이 법정에서는 경찰 진술과 마찬가지로 피고인이 피해자에게 키스를 하고, 피해자의 브래지어를 벗기고 가슴을 만지는 등 스킨쉽을 하거나 피해자의 음부에 손가락을 넣은 기억이 없다는 취지로 진술하였다.

피고인과 피해자가 성관계에 이르기까지의 경위에 관한 사정은 피해자가 피고인과의 성관계를 거부하였는지 여부, 피고인이 피해자에게 행사한 폭행의 태양 및 정도 등과 밀접하게 관련되어 있어 매우 중요한 부분임에도 위와 같이 이 부분에 관한 피해자의 진술에 일관성이 없다.

나) 성관계 과정에 관한 진술

피해자는 2015. 7. 23. 경찰에서 "그 오빠가 제 몸 위로 올라와 한 손으로는 제 왼쪽 손목을 잡아 못 움직이게 한 뒤 다른 한 손으로 제 치마를 올리더니 팬티를 벗겼습니다. 저는 오른손으로 그 오빠 어깨를 밀어냈지만 남자 힘이라 밀쳐내지지가 않았습니다", "제가 아파서 '하지마'라고 하면서 그 오빠 가슴부위를 5~6번 쳤는데 꿈적도 하지 않고 계속했습니다. 그래서 제가 울면서 '그만해'라고 하며 양손으로 그 오빠 가슴을 세게 쳐 성기가 빠졌고, 제가 옆으로 누웠는데, 그때 그 오빠가 제 어깨를 잡아 반듯이 눕히면서 '5분만 더 하면 빨리 끝낼께'라고 말을 했고, 저는 너무 몸이 힘들어서 그냥 알았다'라고 말했어요."(증거기록 20쪽)라고 진술하였는바, 성기 삽입 전에는 어깨를 밀고 치는 등의 행위를 해도 막을 수 없었던 피고인의 강간 행위가 성기 삽입 후 손을 뿌리치고 어깨를 민 것만으로 중지되었다는 취지의 위 진술 내용은 상식적으로 납득하기 어렵다.

또한 피해자는 "제가 이제 하다가 울었었는데 놀래 갖고, 그래 갖고 무서워 갖고(왼손으로 이마를 만지며) 하지 마라 했는데 계속 하고, 자기가 계속 하다가 저도 힘들어 가지고 제가 그만하자고 했어요."라고 진술하고(증거기록 188쪽)", "아, 그니까제가 중간에 화를 냈어요. 그만 멈추라고, 그래 갖고(양손을 올리며) 이렇게, 딱 손 뿌리치고 어깨 딱 밀었어요. 그래 갖고 이제 성기는 빼지고...”라고 진술하였는바(증거기록189쪽),위 진술은 피해자가 '성관계를 하던 도중'에 '힘들어서' 성관계를 그만하자고 말한 것으로 해석되고 위 진술만으로 피해자가 처음부터 피고인과의 성관계를 거부하였다고 보기는 어렵다.

다) 시간이 지나면서 구체화된 진술

피해자는 2016. 3. 4. 진술분석관과 면담하면서 "이제 아침에 이제 그때 손 막잡았다 했었잖아요. 근데 일어나보니까 제 손목이 이렇게 완전 부어있는 거예요.", "그래갖고 부어있긴 했는데 며칠 후에 가라앉아 갖고 따로 병원 가거나 그러진 않았는데, 부어있더라고요, 일어나보니까 (증거기록 292~293쪽), "아, 그때 이제 하면서 생각해보니까 손을 잡기는 잡았었어요. 그런데 계속 손으로만 잡은 게 아니라 이제 말했잖아요, 덩치가 좀 있었다고. 그러다 보니까 이제 좀 몸으로, 몸을 뭐라 해야 되지? 손으로만 이렇게 한 게 아니라, 잡은 게 아니라 몸을 이제 위로 이렇게 올라왔고, 이렇게 가만히 있게 하고... 예, 그랬어요."(증거기록 316쪽), "이제 손 이렇게, 계속 이렇게 연, 잡을 수 없으니까 그때 이제 몸으로 해가지고 이제 한 손으로 안 되면 몸으로 해가지고 그런 식으로 했던 것 같아요"(증거기록 317쪽), "아니, 그러니까 그때 넣으면서 이제 그냥 몸으로 이제 저지시킨 것 같으니까. 예를 들면 이렇게, 제가 이러고 있으면 만약에 손을 치려면 (왼쪽 손을 오른 쪽 어깨에 올려놓으며) 이러고, 이러고, 그러니까"(증거기록 329쪽), "이렇게, 그니까 말했잖아요. 이렇게 올라와가지고 그러니까 (오른 손으로 왼쪽 어깨를 잡으며) 어깨를 이렇게 잡았다고, 그러니까 이런 식으로 손을..."(증거기록 331쪽), "발로, 그러니까 발로 이렇게. 그러니까 위에, 몸이 위에 있잖아요. 그러니까 발로 치고도, 발로 치거나 손으로 계속하고, 그러니까 그랬었잖아요. 그래도"(증거기록 326쪽)라고 진술하고, "발은 처음 나왔는데, 발로는 쳤어?"라는 진술분석관의 질문에 "네. 그러니까 그냥 몸은 계속 이렇게 뒤척이면서...", "아니, 뭐 이러고 있으면 그냥 막, 이렇게 몸이 이렇게 있으면 (발 구르는 소리) 이런 식으로 계속해도"(증거기록 326쪽), "짜증나갖고 그냥 '제발 그만하라', 그런 식으로 좀 진짜 욕하면서 그랬었어요"(증거기록 333쪽)라고 진술하고, "손으로 할 때는 어떻게 했다 했지?"라는 질문에 "그때도 욕하면서 이제,"(증거기록 334쪽)라고 진술하여, 피고인이 잡은 피해자의 손목이 며칠 간 부어 있었고, 피고인이 피해자의 손목을 잡은 것 뿐 아니라 피고인의 몸으로 피해자의 몸을 누르고, 피해자의 어깨를 손으로 잡아 피해자가 움직이지 못하게 하는 등 피고인이 피해자를 폭행한 상황과 피해자가 발로 피고인을 치고, 피고인에게 욕을 하는 등 피해자가 피고인에게 저항한 상황에 관하여 경찰에서의 진술보다 구체적으로 진술하였다. 그런데, 위와 같이 피해자가 진술분석관에게 한 구체화된 진술 내용은 피고인과의 성관계 직후에 한 경찰 진술 당시에는 언급하지 않은 사항들인 점, 그럼에도 피해자는 본 건이 있은 지 약 7개월 후에 진술분석관에게 피고인의 폭행과 피해자의 저항에 관하여 자세히 진술한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 피해자의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다.

2) 고소경위 등 피해자가 피고인과 성관계를 한 다음날 피해자의 외할머니가 피해자의 팬티에 피가 묻어 있는 것을 발견하고, 피해자에게 왜 팬티에 피가 묻어있는 것인지 묻자 피해자는 생리중이라고 대답하였다. 그 후 피해자의 어머니는 피해자가 생리대를 착용하지 않은 것을 발견하고 피해자를 추궁하였고, 피해자는 피고인으로부터 강간당하였다.

고 말하고, 어머니와 함께 경찰에 가 피고인이 피해자를 강간하였다고 주장하며 피고인을 고소하였다(증거기록 23쪽). 피해자는 피고인을 고소한 후 2015. 7. 23. 경찰 조사를 받으면서 할머니나 어머니에게 피해사실을 바로 이야기하지 않은 이유에 대해서, "어른들이 꾸중할까봐 두려운 것도 있고, 실망하실 것 같아서 말을 못했습니다"라고 진술하고(증거기록 23쪽), 2015. 8. 5. 경찰에서 피고인의 처벌을 원하는지에 관한 질문을 받자 조사 과정에 동석하던 어머니를 밖으로 나가게 한 후 "저는 지금 하는 부분을 다 그만했으면 좋겠어요", "저는 원래부터 이렇게 하고 싶지 않았는데 엄마가 해야 한다고 해서 이렇게 하는 거에요"라고 진술하였다(증거기록 65쪽). 또한, 경찰 작성의 수사보고(증거기록 11~12쪽)에는 "피해진술 당시에는 모가 있어 본건 이전 성경험이 없다고 말하였으나, 사실은 2015. 5. 말경에 성관계 경험이 한번 있으며, 그때에도 이번 피해 때와 마찬가지로 팬티에 조금 묻어나는 정도의 혈흔이 있었다고 함."이라고 기재되어 있고, 위에서 본 바와 같이 피해자는 진술분석관과의 면담에서, 피고인이 피해자에게 키스를 하고, 피해자의 브래지어를 벗기고 가슴을 만지는 등 스킨쉽을 하거나 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실이 있는지 및 피고인이 폭행을 시작한 상황에 관한 경찰 진술을 번복하고, 이 법정에서 또 다시 경찰에서 한 진술과 같은 취지로 진술을 번복하였는바, 이 사건 고소의 경위, 피해자 진술에서 드러나는 피해자의 어머니에 대한 태도, 피해자의 성향 등을 종합하면, 피해자가 피고인과 합의하에 성관계를 하였다 하더라도 어머니를 의식하여 두려움과 심리적 압박에 의해 허위 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없다.

3) 전문심리위원의 회신 내용

이 법원의 전문심리위원 H은 피해자의 경찰진술에 관하여, ① 피고인의 폭행 및 피해자의 저항에 관한 부분이 비논리적이고 상식에 반하는 점, ② 성관계와 관련한 핵심정보가 누락되어 있는 점, ③ 강간 피해자로서의 정서표현이 부적절한 점, ④ 진술의 일관성이 부족한 점, ⑤ 조사자의 질문에 의해 진술이 유도된 점, ⑥ 사춘기 여학생으로서 성경험에 관한 진술을 진솔하게 하지 않았을 가능성을 배제하기 어려운 점 등을 근거로 신빙성이 낮고, 진술분석관과의 면담 과정에서의 진술은 위 경찰진술과 상당 부분 불일치한다는 이유로 신빙성이 낮다는 의견을 제시하고 있다.

라. 따라서, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 강간하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 이상 특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김수정

판사김윤석

판사박노을