원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결확정일부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 피고인이 주식회사 P, E 갤러리를 운영하면서 미술품 전시회를 개최하였던 사정 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자들로부터 돈을 받을 무렵 미술품을 거래할 의사와 능력이 있었다고 보아야 하고, 피고인은 편취금액을 초과하는 가치가 있는 상당수의 미술품을 소장하고 있어 변제자력이 있었으며, 피고인은 피해자들로부터 받은 돈을 갤러리 운영에 사용하였고 개인적인 이익을 위하여 사용하지 않았다는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 편취범의가 인정되지 않음에도 원심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 사실오인 내지 법리오해의 위법을 범한 것이다.

나. 양형부당 원심판결의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 (1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다

(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등 참조). (2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, ① 주식회사 P(이하 ‘피고인의 회사’라 한다)는 미술품 판매업 등을 목적으로 2008. 5. 1. 설립된 회사이고, 피고인은 2009. 6. 10. 피고인의 회사 대표이사로 취임하여 피고인의 회사를 운영하고 있는 사실, ② 피고인의 회사는 2009. 9. 11. 마산문화방송 주식회사(이하 ‘마산문화방송’이라 한다)와 사이에 창원시 의창구 Q빌딩 43층의 ‘E 갤러리’(원래의 명칭은 ‘R 갤러리’였는데 2009. 10.경 변경되었다)의 운영에 관한 업무계약을 체결하였고, 위 계약에 의하면, 마산문화방송은 E...