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수원지방법원 2011. 08. 17. 선고 2011구합1291 판결
종중이 소유한 농지라도 실제 경작에 사용되어야 비사업용토지로 보지 아니함[국승]
전심사건번호

국세청 심사양도2010-0227 (2010.11.01)

제목

종중이 소유한 농지라도 실제 경작에 사용되어야 비사업용토지로 보지 아니함

요지

2005.12.31. 이전 종중이 소유한 농지는 비사업용 토지로 보지 아니하나, 지목이 농지라 하더라도 실제 경작을 하지 않는다면 농지로 볼 수 없으므로 항공사진에 이 사건 토지를 경작한 흔적이 없는 점에 비추어 이 사건 토지를 비사업용토지로 본 처분은 적법함

사건

2011구합1291 양도소득세부과처분취소

원고

XX씨성복리종중

피고

OO세무서장

변론종결

2011. 7. 6.

판결선고

2011. 8. 17.

주문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지

피고가 2010. 1. 13. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 양도소득세 71,938,890원(원고는 소장에 양도소득세액을 74,960,310원으로 기재하였으나 이는 가산금과 중가산금이 포함되어 있는 금액으로 가산금과 중가산금은 납부기한이 경과함으로써 특별한 절차 없이 법률에 따라 당연히 발생하는 것이므로 이를 양도소득세액이라 할 수는 없고, 당초 부과세액이 결정취소되거나 감액경정되면 가산금 및 중가산금은 자동적으로 취소 또는 감액되는 것이다)의 부과처분을 취소한다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 XX시 XX구 XX동 000-0 전 595㎡(이하 '분할 전 토지'라 한다)에 관하여 1994. 10. 5. 1983. 10. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기등기를 마쳤다.

나. 원고는 2007. 11. 5. 분할 전 토지를 XX시 XX구 XX동 000-0 전 305㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 같은 동 504-12 전 290㎡로 분할한 후 이 사건 토지에 관하여 주식회사 OO건설(이하 'OO건설'이라 한다)에게 2007. 11. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

다. 피고는 2010. 1. 13. 원고에게 이 사건 토지를 비사업용 토지로 보아 60%의 세율을 적용하여 2007년 귀속 양도소득세 71,938,890원을 부과하였다(이하 '이 사건 처 분'이라 한다).

라. 원고는 이에 불복하여 2010. 8. 4. 국세청장에게 심사청구를 하였으나 국세청장 은 2010. 11. 1. 원고의 심사청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제6호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고는 2000. 4. 3. 이 사건 토지를 주식회사 △△(이하 '△△'이라 한다)에게 매 도하고 △△과의 합의에 따라 2007. 11. 26. OO건설 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 이 사건 토지의 양도시기는 △△에게 양도한 시점이 되어야 하는바, 피고는 OO건설 명의의 소유권이전등기일인 2007. 11. 26.을 양도시점으로 보아 양도소득세를 부과하였으므로 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 원고의 종중원인 허AA이 이 사건 토지에서 8년 이상 자경하여 원고는 양도소득세 감면대상에 해당하므로 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 원고는 2005년 12월 31일 이전부터 이 사건 토지를 소유하였으므로 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제168조의8 제3항 제6호 규정에 따라 이 사건 토지는 비사업용 토지에 해당되지 않는다. 따라서 피고가 이 사건 토지를 비사업용 토지로 보아 60%의 세율을 적용한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 양도시기에 관한 주장

소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제98조, 소득세법 시행령 제162조 제1항은 취득시기 및 양도시기는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다고 규정하고 있어 원칙적으로 자산의 대금 청산일을 취득시기 및 양도시기로 보고 있으나 소득세법 시행령 제162조 제1항 제1호는 예외적으로 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 취득시기 및 양도시기를 등기부・등록부 또는 명부 등에 기재된 등기・등록접수일 또는 명의개서일로 본다고 규정하고 있다.

살피건대, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제7, 8, 9호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 2000. 4. 3. △△과 사이에 XX시 XX구 XX동 산00-0 임야 66,546㎡, 같은 동 000-0 하천 142㎡, 같은 동 000 묘지 387㎡(이하 위 토지들을 합하여 '매도 토지'라 한다)를 20.776.960.000원에 매도하되 계약금 1,980,000,000원 및 1차 중도금 4,960,000,000원은 계약체결시, 2차 중도금 3,000,000,000원은 2000. 4. 30.에, 3차 중도금 2,000,000,000원은 2000. 12. 31.에 잔금 8,836,960,000원은 2001. 10. 31.에 각 지급받기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 원고는 같은 날 △△과 사이에 분할 전 토지를 184.320.000원에 매도하되 계약금 20,000,000원 및 1차 중도금 40,000,000원은 계약체결시, 잔금 124,320,000원은 2001. 10. 31. 지급받기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 원고는 2000. 4. 3. △△으로 부터 매도 토지 및 분할 전 토지의 매매대금으로 12,000,000,000원을 지급받은 사실, 원고는 2000. 4. 3. 매도 토지에 관하여 △△에게 소유권이전등기를 마쳐 준 후 자신을 근저당권자로 하고 채무자를 △△ 채권최고액 8,961,280,000원의 근저당설정등기를 마친 사실, 원고는 매도 토지에 관하여 2004. 2. 17. 임의경매신청을 하여 개시결정을 받았다가 2004. 2. 25. 임의경매신청을 취하였고, 다시 2005. 8. 4. 임의경매개시신청을 하여 개시결정을 받았다가 2007. 11. 9. 취하한 사실, △△은 2004. 7. 19. 소유권이전 등기청구권을 피보전권리로 하여 분할 전 토지에 관하여 가처분등기를 마쳤다가 2007. 11. 28. 위 가처분등기를 말소한 사실, 원고는 2007. 11. 26. 새로이 OO건설과 사이에 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 94,483,000원으로 하는 매매계약서를 작성하고 소유권이전등기를 해 주었으나 XX시 XX구 XX동 000-00 전 290㎡에 관해서는 아직까지 △△에게 소유권이전등기를 하여 주지 않고 있는 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면, 원고가 2000. 4. 3. 매도 토지 및 분할 전 토지의 매매대금 중 일부로 12,000,000,000원을 지급받았다 하더라도 원고가 매도 토지 및 분할 토지의 잔금 합계 8,961,280,000원(매도 토지 잔금 8,836,960,000원 + 분할 전 토지 잔금 124,320,000 원)을 채권최고액으로 하여 매도 토지에 근저당권설정등기를 마친 점, 원고가 2회에 거쳐 매도 토지에 관하여 경매개시신청을 한 점 △△이 분할 전 토지에 관한 가처분 등기를 2007. 11. 28.에야 말소한 점 원고가 XX시 XX구 XX동 000-00 전 290㎡에 관하여 아직도 △△에게 소유권이전등기를 마쳐주지 않은 점 등에 비추어 보건대, 원고와 △△ 사이에 원고의 주장과 같이 2000. 4. 3. 분할 전 토지에 관하여 대금 청산 이 이루어져 △△이 그 무렵 분할 전 토지를 취득하였다고 보기 어렵다.

또한 위 인정사실에 비추어 갑 제3호증의 기재는 이를 그대로 믿기 어렵고, 원고가 제출한 나머지 증거들만으로 원고와 △△ 사이에 분할 전 토지에 관하여 대금을 청산한 날이 분명하지 아니하므로 피고가 소득세법 시행령 제162조 제1항 제1호에 따라 이 사건 토지의 취득시기 및 양도시기를 등기부에 기재된 등기접수일인 2007. 11. 26.로 보아 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 자경하였다는 주장

살피건대, 갑 제12호증의 1, 2, 3의 각 영상 및 변론 전체의 취지에 의하면, 1995년 및 2000년 항공사진에는 이 사건 토지에 주위의 임야와 마찬가지로 나무들이 식재되어 있고, 농사를 지은 흔적이 없는 사실, 2006년 항공사진에는 이 사건 토지의 나무 들이 벌채되어 있으나 농사를 지은 흔적이 없는 사실을 인정할 수 있고, 허AA도 2000년경 이 사건 토지를 양도한 이후 몇 년간 경작을 하지 않았다고 증언하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고의 종중원인 허AA이 이 사건 토지를 자경하였다는 점에 대하여 갑 제5호증의 1, 2의 기재 및 허AA의 증언은 이를 그대로 믿기 어렵고, 갑 제13호증의 1, 2, 3의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하다. 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 비사업용 토지라는 주장

소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 단서, 소득세법 시행령 제168조의8 제3항 제6호는 2005년 12월 31일 이전에 종중이 소유한 농지는 비사업용 토지로 보지 아니 한다고 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제168조의8 제1항은 농지라 함은 전・답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다고 규정하고 있으며, 또한 소득세법 시행령 제168조의7소득세법 제104조의3의 규정을 적용함에 있어서 농지・임야・목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정 이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의하되, 사실상의 현황이 분명하지 아니 한 경우에는 공부상의 등재현황에 의한다고 규정하고 있다.

따라서 2005년 12월 31일 이전에 종중이 소유한 농지가 비사업용 토지에서 제외되기 위해서는 지목과 상관없이 실제 경작에 사용되는 토지이어야 하고, 지목이 농지라 하더라도 실제 경작을 하지 않는다면 농지로 볼 수 없어 소득세법 시행령 제168조 의8 제3항 제6호가 적용되지 않는다 할 것인데, 원고가 2005. 12. 31. 이전인 1994. 10. 5. 분할 전 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 앞서 본 바와 같이 1995년, 2000년, 2006년 항공사진에 이 사건 토지를 경작한 흔적이 없는 점에 비추어 보면, 이 사건 토지에서 실제 경작이 이루어졌다고 할 수 없어 소득세법 시행령 제168 조의8 제3항 제6호 규정이 적용될 수 없으므로 이 사건 토지를 비사업용 토지로 보아 60%의 세율을 적용하여 양도소득세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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