2015노2507 공직선거법위반,출판물에의한명예훼손

A

피고인

최용석(기소), 박문수(공판)

변호사 B

법무법인 AB

담당변호사 AC

의정부지방법원 고양지원 2015. 8. 21. 선고 2014고합214 판결

2015. 10. 29.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해

M 지원부지의 매각, N 내 학교, 농수산물 유통센터 관련 사항에 대한 피고인의 출판물(제목은 "P"이다. 이하 '책자'라 한다) 내용은 모두 진실이고, 피고인이 위와 같이 내용을 저술하여 책자를 출판한 것은 이시의 재산을 지키고 이시민에게 이를 알리고자 한 공익의 목적에서 저술한 것임에도 피고인이 허위사실을 저술한 책자를 발간하여 허위사실을 공표하고 출판물에 의하여 명예를 훼손하였고, 공익목적도 인정할 수 없다는 원심판결에는 사실오인 및 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 양형부당

원심의 형(징역 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. M 지원부지 매각 관련 저술 부분

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 "가. C2 부지에 관한 저술 부분"이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 이를 배척하였는바 (원심판결문 2, 3쪽), 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하다고 인정된다.

덧붙여, 피고인은 M 지원부지와 관련하여 M 지원부지에 대하여 2012년에 이루어진 각 감정이 허위 감정이라는 취지로 주장하나, 위 각 감정이 허위 감정이라고 볼 근거가 없고, 오히려 삼일감정평가법인의 경우에는 한국감정평가협회 감정평가심사위원회로부터 비교표준지 선정, 선례선정, 분석과 보정치 산출 및 결정이 적정한 것으로 판단된다는 심사의견을 받은 사실(수사기록 1880, 1881쪽)도 인정된다. 여기에 피고인이 저술한 해당부분의 전체내용(수사기록 87 내지 91쪽, 책자 제18쪽 내지 22쪽)을 보면, 그 취지가 H시장이 시유재산인 M 지원부지를 책자의 위 해당부분에서 지적한 여러 문제가 있는 부당한 저가감정을 통하여 헐값에 매각하였다는 것이어서 공표된 사실의 중요한 부분도 허위라고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. N 내 학교 관련 저술 부분

1) 관련법리

공직선거법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 참조), 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결 참조).

또한, 공직선거법 제250조 제2항에서 정하는 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다(대 법원 2005, 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조)

2) 공소사실의 요지

검사의 이 부분 공소사실은 피고인이 『추가 협약시 법률에 위반하여 시의회 의 의결을 거치지 않았고, 최초 협약대로 기부채납을 받는 것이 불가능하였다는 답변이 허위답변이었다』는 내용의 허위 저술을 한 후 이를 판매 · 배포하여 0시장 후보자가 되고자 하는 H이 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표하고, H의 명예를 훼손하였다는 것이다.

3) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

가) W(N 부지이다. 이하 'N'라 한다)에는 원래 유통업무시설이 설치되기로 되었다가 그 계획이 무산되면서 R 주식회사(이하 'R'이라 한다)가 N를 취득하게 되었다. 나) N를 R에서 개발하게 되면서 그 개발이익 환수방안으로 토지 전체면적 111,013m² 중 49.2%를 기부채납하는 방안이 제시되었다. 이에 R은 2009. 7.경 N의 도시관리계획 변경과 관련하여 토지는 32.7%를 기부채납하고 대신 연면적 2만평 내외의 업무빌딩을 기부채납하며, N에 명문 자율형 사립 고등학교 1개소를 확보하기 위하여 학교용지 13,224m를 기반시설로 계획하겠다는 내용의 제안을 하였다.

다) 0시(당시 시장은 Q이었다)는 2010. 1. 26. R과 사이에 N의 도시관리계획 변경과 관련하여 공공시설용지 12,626m를 기부채납 받되, 그에 대한 운영주체에 대하여는 관련규정이 허용하는 범위 내에서 R과의 협의를 통하여 결정하기로 하는 내용이 포함된 협약을 체결하였다(이하 '1차 협약'이라 한다).

라) 1차 협약의 내용에 대하여 여러 문제가 제기되자 0시(당시 시장은 H이었다)는 2012. 4.경 R과 사이에 공공기여의 시행방법을 새로이 정한 협약을 체결하였는데, 학교와 관련하여서는 R이 제시한 공공시설(학교)은 사립학교 등의 설치관련 절차법에 따라 운영주체인 사학재단(AD)에 토지소유권을 이전하고 동재단이 학교(시설물 포함)를 설치 운영하되, 다만, 복합용지의 공동주택 및 복합용도 등의 사용승인일 이전까지 학교설립에 대한 절차(학교법인설립인가, 학교설립인가, 학교시설사업시행계획승인)가 이행되지 않을 경우에는 0시와 협의하여 공공용지로 용도변경하고 시에 기부채납하기로 정하였다(이하 '2차 협약'이라 한다).

마) 0시는 R과 위와 같이 2차 협약을 체결하는 과정에서 2012. 3. 21. 0시의회에 '그 동안의 검토결과를 보고하고자 보고회의 장소 및 일정을 협의하려고 한다'는 취지의 공문을 발송하였으나, 시의회에서는 그 동안 충분한 논의가 있었다는 이유로 0시에서 간담회는 개최하지 않겠다는 취지를 구두로 통보하였다.

바) 피고인은 신상발언 및 시정질의 과정에서 수차례에 걸쳐 N에 초등학교를 건립하여야 하고, 숙박시설 허가는 철회하여야 하며, 학교용지는 기부채납되어야 한다.는 취지의 발언을 하고, 이에 대하여 시장 H 및 시로부터 관련법령이나 다른 지방자치단체의 사례에 비추어 0시가 학교용지를 기부채납받을 수 없다는 해명을 들었으나, 공소사실과 같은 내용이 기재된 책자를 저술하여 출판하였다.

사) 지방자치법 제39조 제1항에서는 지방의회의 의결사항으로 제6호에서 '대 통령령으로 정하는 중요 재산의 취득. 처분', 제8호에서 '법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산 외의 의무부담이나 권리의 포기'를 정하고 있다.

4) 판단

위 인정사실에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉, ①① 1차 협약의 내용은 그 문언 및 R의 제안내용에 비추어 자율형 사립 고등학교의 설립을 위하여 0시가 N 내 학교용지를 기부채납받는다는 것이고, 2 차 협약의 내용은 위 학교용지의 소유권을 자율형 사립 고등학교를 운영할 주체인 재단에 이전하고, 학교가 설립되지 않는 경우에 학교용지를 공공용지로 변경하여 이시가 기부채납을 받는다는 것이어서 시의 입장에서는 기존에 기부채납을 받기로 한 학교용지를 학교가 설립되면 기부채납받지 못하게 되는 점, ② 0시에서는 위와 같이 1차 협약의 내용을 변경하면서 0시의회의 의결을 거치지 않은 점, ③위 ①, ②항에 의하면, 이시가 기부채납을 받을 수 있는 어떠한 권한(그것이 의무이행을 강제할 수 있는 법적 권리인지 여부는 별론으로 한다)을 포기하는 내용의 2차 협약을 의회의 의결을 거치지 않고 체결한 것은 사실인 점, ④ 그런데 감사원에서는 2차 협약의 체결과 관련하여 이는 지방자치법 제39조 제1항의 권리의 포기에 해당하므로 시의회의 의결을 거쳐야 한다는 전제에서 업무를 담당한 공무원들에 대한 징계를 요구하였고, 실제 지방자치법 이외의 관련법령의 내용을 모두 검토하여야 지방자치법 제39조 제1항 소정의 '권리의 포기'의 범위를 명확히 확정지을 수 있는 것으로 보이는 점, ⑤ 2차 협약의 내용은 앞서 본 바와 같이 학교용지를 기부채납받는 것을 기부채납받지 않는 것으로 변경하는 내용인바, 이것이 '법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산 외의 권리의 포기'인지 여부는 위 기부채납을 받기로 한 협약의 성격, 이후 변경된 권리의 내용, 위와 같은 권리의 실현가능성 등에 따라 결정된다고 할 것인데, 위 협약의 성질에 대하여도 쉽게 판단하기는 어려운 것으로 보이고, 실제 0시에서는 R이 기부채납을 하기로 한 1차 협약의 내용이 유효한 것인지에 대하여 법무법인 등 전문가에게 자문을 구하였으나 그에 대한 자문의견도 2:2로 엇갈렸던 점, ⑥ 피고인은 시의원이기는 하나 법률전문가도 아닐 뿐만 아니라, 여기에 법률전문가들도 위와 같이 기부채납 자체에 대하여 의견이 나뉘었던 점을 보태어 보면, 피고인이 2차 협약의 체결에 시의회의 결이 필요한지를 정확히 인식하고 있으리라고는 보이지 않는 점, ⑦ 피고인이 시정질의, 신상발언, 5분 발언을 하고, 시장 H 등이 해명을 하는 과정에서 2차 협약 이전에 시의회의결을 거치지 않았다는 점은 문제된 적이 없어 피고인이 책자 저술 이전에 그에 대한 해명을들은 적도 없는 점, ③ 0시가 정책적인 판단에 따라 N에 자율형 사립 고등학교를 유치하려고 하는 한 학교용지를 기부채납받을 수 없지만, 그 외의 용도로는 기부채납을 받는 것이 가능하기도 하고(0시도 학교가 설립되지 않는 경우 이를 공공용지로 용도변경하여 기부채납받기로 한 것은 앞서 본 바와 같다), 따라서 이 부분은 피고인의 허위 인식 여부와 관계없이 법령의 해석 또는 정책적 판단에 따른 의견의 표명으로 볼 수도 있는 점, ⑨ 실제로 피고인은 자율형 사립 고등학교가 아닌 초등학교의 설립을 주장하 였었던 점(초등학교의 경우에는 관할교육지원청의 소관이기는 하나 학교용지를 기부채 납받는 것이 가능하였다) 등에 비추어 보면, 피고인이 한 표현은 의견의 표명에 불과하거나 해당부분이 사실관계의 적시이고 허위라고 하더라도 이 부분에 대하여 허위에 대한 인식이 없었을 가능성을 합리적인 의심의 여지 없이 배제할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이어서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

다. 농수산물유통센터 관련 저술 부분

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 '다. 농수산물유통센터 관련 저술 부분'이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 이를 배척하였는바(원심 판결문 6, 7쪽), 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하다고 인정된다.

덧붙여 피고인은 공소사실에 적시된 표현이 공소사실에 적시된 책자의 해당쪽수에 기재되어 있지 않다고 주장하나(공소사실에 대한 증명이 없다는 취지로 보인다), 검사가 피고인이 저술한 장문의 표현을 축약하여 공소사실에 적시하였고, 그러한 축약된 내용과 같은 취지의 표현이 해당부분에 저술되어 있으므로, 해당 공소사실에 대하여는 증명이 있다고 할 것이고, 농수산물 판매 비중 관련 저술 부분에 대하여 보면, 해당 법령의 내용이 복잡하거나 이론의 여지가 있는 내용이 아니어서 법률위반 여부는 사실의 주장이라고 할 수 있는 점, 피고인은 직접 농림수산부에 문의하여 농수산물 판매비중 이 법률위반이 아니라는 점을 명백히 인식하고 있었던 점(수사기록 2411쪽), 주유소 운영 관련 저술 부분은 피고인이 주유소 설치 등에 대하여 시의회에서 의결될 당시 담당 소위원회의 위원장이었을 뿐만 아니라, 주유소 설치는 H이 시장으로 재직하기 이전인 2008년에 논의된 내용이어서 H 시장과 직접 관련도 없는 점 등을 보태어 보면, 피고인이 허위임을 인식하고서도 공소사실과 같이 허위사실을 공표하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 공익 목적으로 책자를 공표하였다는 주장에 관하여

피고인은 원심에서도 같은 내용의 주장을 하였으나, 원심은 '4. 공익 목적에 의한 것이라는 주장에 관한 판단'이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 이를 배척하였는바(원심판결문 7, 8쪽), 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하다고 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 위에서 인정한 범위 내에서 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유] 범죄사실

1. 공직선거법위반

가. 피고인의 지위 등

피고인은 2014. 3. 14. 제6회 지방기초단체장 선거에서 0시장 S정당 예비후보자로 등록하였다가 S정당 경기도당의 예비심사에서 탈락한 사람이고, H은 위 선거에 T정당 후보자로 출마하여 2014. 6. 4. 제6대 시장으로 당선된 사람이다.

누구든지 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지 · 벽보 · 선전문서 기타의 방법으로 후보자나 후보자가 되고자 하는 자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표하여서는 아니된다.

나. 범행의 동기와 목적

피고인은 2010. 7. 1.경부터 2014. 6. 30.경까지 제5대 0시의회에서 S정당 0시의원으로 활동하면서 2012. 11. 21.경부터 시정질의 등을 통하여 이시장 H이 ① M의 지원활성화 시설부지 중 업무시설 부지인 U 외 3개 필지 [이하 'C2 부지'{M 지원활성화 시설부지는 총 4개의 가구(街區, 도로에 의하여 구획된 일단의 대지)로 구성되어 있고, 각 C1 내지 C4로 분류되어 있다.}] 를 Q 전임 시장 시절인 2010년경보다 30%나 낮은 가격에 감정평가하여 2012. 12, 26. V에 매각하고, ② X 일대에 0시 농수산물종합유통 센터와 관련하여 수탁 사업자인 농협중앙회로부터 충분한 수준의 수수료를 징수하지 않고 있다는 취지로 비판을 반복하여 오던 중, 피고인 스스로 시장에 출마하여 H 시장에 대한 정치적 심판을 하겠다는 명분으로 2013. 11.경부터 시정에 관한 저서를 저술하면서 위 ①, ②에 대하여 H 시장의 구체적인 배임, 직권남용, 법률위반이 있는 것처럼 허위의 사실을 공표하여 시민들로 하여금 H 시장에 대하여 부정적인 평가와 인식을 확산시켜 H 시장을 위 선거에서 낙선시키기로 마음먹었다.다. 허위사실 공표 범행

피고인은 제6회 지방기초단체장 선거가 임박한 2014. 1. 14.경 'P'라는 제목의 저서를 출판하고, 2014. 1. 18. 14:00경 Y에 있는 M1전시관 2층 자스민홀에서, 위 저서의 출판기념 북콘서트를 개최하여 위 저서를 판매 · 배포하면서 아래와 같이 허위사실을 공표하였다.

피고인은 위 책자에서, (1) 『M 지원부지 헐값 매각은 명백한 배임입니다』라는 소제목 하에 『Q 전임 시장 시절과 비교하여 H 시장 재임 당시인 2012. 10.경 C2 부지의 감정가가 30%나 하락하였고, 이를 기초로 매각하였는바, 위 C2 부지는 인접한 C1 부지와 동일 기관이 동일한 조건, 동일한 시기에 감정평가하였음에도 CI 부지의 감정가 하락율 10%에 비하여 3배 이상 차이가 나는 것을 납득할 수 없다. 이는 H 시장 명백한 배임, 직권남용에 해당한다.(책자 제18쪽~제22쪽 등), (2) 「농수산물유통센터는 0시 소유이며, 시민의 재산입니다, 유통센터 주유소의 기부채납은 법률위반입니다』 등의 소제목 하에 「농수산물유통센터의 농수산물 판매비중이 60%에도 미치지 못하는 것은 농수산물유통 및 가격안정에관한법률에 명백히 위반된 것이고(책자 제159쪽 등), 위 센터 내에서 주유소를 운영하도록 한 것도 법률에 위반된 것이다(책자 165~168쪽)라고 저술하였다.

그러나 사실은 (1) C2 부지는 업무시설로서, 태평양감정평가법인과 삼일감정평가 법인이 감정평가하였으며, 용적율이 2010년경 800%에서 2012년경 690%로 하락하였고, CI 부지는 업무시설 또는 판매시설로서, 대화감정평가법인과 통일감정법인이 감정평가하였으며, 용적율이 800%로 유지되면서 오피스텔 비율 제한이 해제되었을 뿐 아니라(2010년경에는 오피스텔의 설치비율이 25%로 제한되어 있었다), C1 부지에 바로 인접한 제2M가 2011. 9.경 준공되어 영업 중에 있는 등 토지의 목적, 용도, 감정기관, 감정조건 등이 상이하였으므로 위 지술내용 중 『C2 부지와 C1 부지의 감정기관, 조건, 시기 등이 동일함에도 C2 부지의 감정가격이 C1 부지보다 3배나 하락하였다』는 부분은 거짓일 뿐만 아니라, 피고인은 2013. 2.경 0시로부터 C2 부지와 관련된 도시계획위원회 회의록 및 감정평가서를 제공받았고, 2013. 4. 2.경 제176회 본회의, 2013. 7. 8.경 제178회 본회의에서의 시정질의 과정에서 H 시장 및 시로부터 C2 부지의 매각조 건 변경과정과 감정평가 방법에 대한 설명을 들어 도시계획의 변경과 주변 지가하락폭 등에 따라 C2 부지와 C1 부지의 감정가격 결정 요인에 차이가 있다는 것을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 위와 같이 C2 부지를 아무런 이유없이 3배나 헐값으로 감정한 것처럼 허위 저술하여 선거인들로 하여금 마치 H 시장이 C2 부지를 부당하게 낮은 가격에 감정하게 하여 0시의 시유재산을 의도적으로 헐값 매각한 것처럼 오인하게 하였다.

(2) 농수산물유통센터에 대하여는, 사실은 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률 및 관련 시행규칙에 의하면 농수산물유통센터는 농수산물의 매출액 비중이 51% 이상이 되도록 노력하여야 한다고 규정되어 있을 뿐이고, 위 센터 내의 주유소 설립은 정부시책에 따라 전임 시장 Q 재임 시절에 이루어진 것이었으며, 피고인도 2011. 11. 22. 제164회 본회의에서의 시정질의를 통하여 H 시장 및 시로부터 관련 법률의 규제보다 엄격하게 농수산물 판매비중을 제한하거나 이를 이유로 계약을 해지하는 것은 불가능하다는 답변을 받았고, 피고인이 그 무렵 농림수산부에 전화문의하여 농수산물유 통센터의 농수산물 판매비중이 법률위반에 해당하지 않는다는 답변을 들었을 뿐만 아니라, 피고인이 0시의회 기획행정위원회 위원장으로 재직할 당시인 2008. 10. 15.경 주유소 신축안에 대하여 시의회에 보고하여 의결을 받은 바 있었으므로 주유소의 운영이 법률에 위반한 것도 아니라는 점을 잘 알고 있었음에도 위와 같이 저술하여 선거인들로 하여금 마치 H 시장이 법률에 위반하여 농수산물유통센터의 위탁사업자인 농협중 앙회로 하여금 부당한 이익을 취득하게 하고, 불법으로 주유소를 운영하게 하고 있는 것처럼 오인하게 하였다.

라. 소결론

이로써 피고인은 당선되지 못하게 할 목적으로 위 책자의 발행, 출판기념회에서의 배포·판매를 통하여 후보자가 되고자 하는 H에게 불리하도록 허위의 사실을 공표하였다.

2. 출판물에 의한 명예훼손

피고인은 피해자 H을 비방할 목적으로, 2014. 1. 14.경 위 저서를 출판하고, 2014. 1. 18. 14:00경 위 자스민홀에서 위 저서의 출판기념회를 개최하고, 책자를 배포·판매하여 제1항 기재와 같이 허위의 사실을 적시하여 피해자 H의 명예를 훼손하였다.

증거의 요지

범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

공직선거법 제250조 제2항(허위사실 공표의 점), 형법 제309조 제2항, 제1항, 제307조 제2항(출판물에 의한 명예훼손의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 출판물에 의한 명예훼손죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택

징역형 선택

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위

2. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 2년 시의원이 시정을 감시하고 견제하는 역할을 하는 것은 민주정치의 기본이고 대의 정치의 본질이라 할 것이며 그에 따른 표현의 자유는 그 어떠한 자유보다 광범위하게 보호되어야 한다. 그러나, 피고인은 시정질의 등을 통하여 수회에 걸쳐 판시 저술 내용과 같은 문제를 제기하였고, H 시장 및 시로부터 답변의 형식으로 충분한 설명과 해명을 듣고, 피고인이 요구하는 자료를 제공받았는데도 허위 사실을 적시하면서 H 시장이 명백히 법률을 위반한 것이어서 직권남용과 배임행위에 해당한다는 단정적인 표현을 반복적으로 기재한 저서를 출판하고, 판매, 배포하였다. 일반시민들로서는 피고인과 같은 시의원의 주장은 다른 일반 시민의 의혹 제기나 주장과 달리 충분한 법적 검토와 자료에 터잡아 이루어진 것으로 생각할 가능성이 높다. 그리고, 피고인이 책자를 출판한 시기가 선거를 앞둔 시점이었다는 점에서 피고인의 행위는 피해자 H의 명예를 크게 손상시키고 유권자들의 후보자 H에 대한 합리적인 판단을 방해하였을 것으로 보인다. 따라서 피고인에게 엄한 책임을 물을 필요성이 있다.

다만 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 이 사건 선거에서 피고인은 예비심사단계에서 탈락한 데 반하여 피고인과 경쟁관계에 있던 H은 시장으로 당선되어 피고인의 행위가 선거에 실제로 미친 영향은 그리 크지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인이 0시정과 관련하여 시장과 견해를 달리하는 부분에서 자신의 입장만을 강변 하다가 이 사건 범행을 한 것으로 보이는바, 이는 사생활이나 비위에 대한 허위사실을 공표한 경우보다는 그 반사회성의 정도가 낮다고 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

1. 공소사실

가. 공직선거법 위반

1) 피고인의 지위 등

피고인은 2014. 3. 14. 제6회 지방기초단체장 선거에서 시장 S정당 예비후보자로 등록하였다가 S정당 경기도당의 예비심사에서 탈락한 사람이고, H은 위 선거에 T정당 후보자로 출마하여 2014. 6. 4. 제6대 시장으로 당선된 사람이다.

누구든지 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신 · 잡지 · 벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자나 후보자가 되고자 하는 자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표하여서는 아니된다.

2) 범행의 동기와 목적

피고인은 2010. 7. 1.경부터 2014. 6. 30.경까지 제5대 0시의회에서 S정당 0시의원으로 활동하면서 2012. 11, 21.경부터 시정질의 등을 통하여 시장 H이 N의 개발과 관련하여 사업 시행자인 R로부터 Q 전임시장이 학교시설 용지를 기부채납받기로 하였음에도 정당한 이유없이 2012. 4.경 위 기부채납을 포기하고 학교법인 앞으로 위 용지의 소유권을 넘겨주었다는 취지로 비판을 반복하여 오던 중, 피고인 스스로 시장에 출마하여 H 시장에 대한 정치적 심판을 하겠다는 명분으로 2013. 11.경부터 0시정에 관한 저서를 저술하면서 이에 대하여 H 시장의 구체적인 배임, 직권남용, 법률위반이 있는 것처럼 허위의 사실을 공표하여 이시민들로 하여금 H 시장에 대하여 부정적인 평가와 인식을 확산시켜 H 시장을 위 선거에서 낙선시키기로 마음먹었다.

3) 허위사실 공표 범행

피고인은 제6회 지방기초단체장 선거가 임박한 2014. 1. 14.경 'P'라는 제목의 저서를 출판하고, 2014. 1. 18. 14:00경 Y에 있는 M1전시관 2층 자스민홀에서, 위 저서의 출판기념 북콘서트를 개최하여 위 저서를 판매 배포하면서 아래와 같이 허위사실을 공표하였다.

피고인은 위 책자에서, 『우리 공무원들이 멀쩡한 시민의 재산을 왜 R에 주지 못해 안달입니까』 등의 소제목 하에 『R이 2010. 1. 26. Q 전임시장 시절 N 내의 학교시설 용지를 시에 기부채납하기로 협약하였음에도 불구하고, H 시장은 2012. 4.경 정당한 사유없이 학교용지와 건물의 기부채납을 포기하는 협약을 체결하였는바, 기부채납 포기의 협약체결 시에는 시의회의 의결을 반드시 거쳐야 함에도 법률에 위반하여 이를 생략하였으므로 2012. 4.경 협약은 원인무효의 협약으로서 원상회복되어야 한 다(책자 제95쪽~107쪽 등), 그럼에도 H 시장은 원상회복을 요구받자 학교시설 용지의 기부채납을 받는 것은 불가능하다고 허위 답변하였다(책자 제98쪽~103쪽)』라고 저술하였다.

그러나 사실은 N 내 학교시설 용지에 대하여는, 사실은 전임 Q 시장 재임 당시인 2009. 7. 28. 0시는 학교시설 부지는 기부채납받되, 학교건물의 운영주체나 방식은 추후 정하기로 결정하였고, 2010. 1. 26. 협약서에서도 학교의 운영주체에 대하여는 0시와 R이 추후 협의하여 정하기로 명시하고 있었으므로 학교건물의 기부채납 여부 등이 명백히 결정된 바 없었고, 피고인의 요구에 따라 0시의회가 2013. 6. 24.경 학교 건물의 기부채납 포함 여부에 대하여 경기도에 질의하여 경기도로부터 '협약서상 건물 등 시설물은 포함되지 않는다'는 취지로 회신을 받은 바 있었으며, 감사원이 2011. 2.경 강원도 양구군의 학교법인 및 강원외고의 설립과 시예산 출연은 사립학교법, 지방재정법, 지방자치법 등 법률에 위반된다는 지적을 받아 2012.경 지방교부세 161억 원이 감액된 바 있었고, 0시에서 교육부로부터 기초지방자치단체는 각급 학교를 설립·운영할 수 없다는 취지로 답변을 받았으며, 각 협약서의 체결은 시유재산의 취득에 대한 일종의 양해각서에 불과하고, 공유재산의 취득행위에 해당하지 않아 시의회의 의결사항에 해당하지 않으므로 『추가 협약시 법률에 위반하여 시의회의 의결을 거치지 않았고, 최초 협약대로 기부채납을 받는 것이 불가능하였다는 답변이 허위답변이었다』는 저술내용은 거짓이었을 뿐 아니라, 피고인도 2012. 12. 18. 제173회 본회의, 2012. 12. 28. 제174회 본회의, 2013. 2. 1. 제175회 본회의, 2013. 4. 2. 제2차 제176회 본회의, 2013. 4. 11. 제3차 제176회 본회의, 2013. 7. 8. 제178회 본회의, 2013. 9. 3. 제179회 본회의에서의 신상발언 및 시정질의 과정에서 H 시장 및 시로부터 2010. 1. 26.경 협약 당시 학교시설의 기부채납 여부가 결정되지 않은 상태였으며, '고등학교 이하 각급 학교 설립운영규정' 등에 비추어 학교의 설립운영자가 직접 학교용지를 소유하여야 하므로 이시가 학교법인에 용지를 임대하는 것이 불가능하고, 시가 직접 학교법인을 설립하여 운영하는 것도 강원외고 등의 사례에 비추어 불가능하다는 해명을 들었고, 위 추가 협약서의 체결이 시의회의 의결 대상이 아니라는 사실도 잘 알고 있었음에도 위와 같이 추가협약이 법률에 위반하여 무효이고, H 시장이 원상회복 요구를 받자 허위 답변한 것처럼 저술하여 선거인들로 하여금 마치 H 시장이 시의회의 의결절차 등 법령을 위반하였을 뿐 아니라, 위 추가협약이 법령위반에 해당하여 무효이므로 원상회복이 가능함에도 원상회복을 회피하고, 시의회에 허위답변을 하고 있는 것처럼 오인하게 하였다.

4) 소결론

이로써 피고인은 당선되지 못하게 할 목적으로 위 책자의 발행, 출판기념회에서의 배포·판매를 통하여 후보자가 되고자 하는 H에게 불리하도록 허위의 사실을 공표하였다.

나. 출판물에 의한 명예훼손

피고인은 피해자 H을 비방할 목적으로, 2014. 1. 14.경 위 저서를 출판하고, 2014. 1. 18. 14:00경 위 자스민홀에서 위 저서의 출판기념회를 개최하고, 책자를 배포·판매하여 제1항 기재와 같이 허위의 사실을 적시하여 피해자 H의 명예를 훼손하였다.

2. 판단

이는 위 제2.의 나.항에서 살핀 것과 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄 및 상상적 경합의 관계에 있는 공직선거법위반죄 및 출판물에 의한 명예훼손죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장판사김용빈

판사조용래

판사박정기