가납판결의 위헌성 여부

가납판결은 벌금 과료 추징 그 자체의 확정전의 집행을 명하는 것이 아니고 벌금 과료 추징에 상당한 금액의 납부를 명하는 것이므로 헌법상의 재산권에 관한 규정 또는 죄형법정주의에 관한 규정등에 위배된다고 볼 수 없다.

형사소송법 제334조

피고인

검사 및 피고인

제1심 서울형사지방법원(76고합832 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 7년 및 자격정지 5년과 벌금 70,000,000원에 처한다.

위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

원심판결선고전 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입한다.

피고인으로부터 금 21,773,489원을 추징한다.

위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

피고인의 변호인들의 항소이유의 요지는,

일. (1) 피고인은 1975.8.20.경 서울 중구 다동 소재 요정 "수정"에서 대통령긴급조치 제9호 위반죄를 저지른 사실이 없고 다만 1975.4.15.경에 그곳에 갔을뿐 같은해 8.20.경에는 그곳에 간 사실 조차없고,

(2) 판시 제13 제17의 범행은 공소외 1등이 저지른 것이고 피고인은 그 내용을 몰랐으니 피고인에게 범의가 있다 할 수 없고,

(3) 판시 제4의 사실과 같은 수뢰의 약속은 없었고,

(4) 판시 제2의 금원과 금 3,000원 내지 기만원의 접대비등은 뇌물이 아닌 친분관계로 인한 예의적인 것이고 또 판시 제10의 금원은 뇌물이 아닌 고문료이고 또 판시 제12의 금 200만원은 뇌물이 아니고 상대방이 부탁한 심부름에 소요된 경비이고, 또 판시 제14의 금 150만원은 차용한 것이 없고 또 판시 제3 내지 제6의 금원은 뇌물이 아니고 상대방인 공소외 2와 동업 및 사무실 공동 사용으로 인한 금원이었다는 점등 본건 금원은 직무와 관련이 없는 것이고,

(5) 판시 제4의 사실중 1974.9.하순경 해외여행비 명목으로 금 30만원을 받은 사실은 단 1회 뿐이지 2회가 아니었고,

(6) 판시 제9의 사실중 상대방인 공소외 3으로부터 시가 금 2,927,000원 상당의 자동차 1대를 피고인이 받았으나 그 대신 위 상대방은 피고인으로부터 피고인이 사용하던 시가 금 1,900,000원 상당의 자동차 1대를 갖어가므로써 상호교환하였으니 피고인이 취한 이득은 그 차액뿐이었는데 원심이 피고인을 판시와 같은 내용으로 모두 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고,

이. (1) 형사소송법상 가납에 관한 규정은 헌법에 위반되는 규정일 뿐만 아니라 원심은 공판정에서 가납의 선고를 하지 아니하였음에도 판결서에는 마치 가납의 선고가 있었던 양 기재되어 있고,

(2) 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여야 하는 것이므로 자연인 아닌 관청에 대하여 알선을 하고 수뢰하는 것은 죄가 되지 않는 것인데 원심이 관청에 대한 알선수뢰를 유죄로 인정하였고,

(3) 알선수뢰죄는 제3자에게 제공되는 경우는 벌하지 못하는 것인데 원심이 판시 제2의 사실중 공소외 4에게 급여로 지급된 부분에 대하여도 유죄로 인정하였고,

(4) 판시 제2 사실중 한국항고정비주식회사와 그 대표이사는 내국법인과 내국인 임에도 불구하고 원심이 판시 제2 사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 2항 1호 를 적용하였고,

(5) 판시 제4의 사실에서 피고인은 1974.10.31.경 계남삘딩관리실에서 계약잔금조로 금 90만원을 받은 것이라고 판시하였는바, 검사는 그 부분에 관하여 금 30만원을 받은 것으로 기소하였음에도 불구하고 금 90만원을 받은 것이라고 판시하였고,

(6) 수뢰자가 받은 뇌물을 몰수할 수 없어 이를 추징할 경우에는 수뢰자가 실제로 향수한 이익만을 추징하여야 하므로 증뢰자가 향응등을 베풀었을 경우에 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평분한 금액만을 추징하여야 할 것인데 원심이 증뢰자와 피고인등이 함께 소비한 금액 전체를 추징하는 등 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률등 위반의 위법이 있다는 것이고,

삼. 원심이 피고인에게 선고할 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 가벼워서 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인의 변호인등의 항소이유

이. (1)에 관하여 살펴보건대, 가납판결이란 법원이 벌금, 과료 또는 추징의 선고를 하는 경우에 판결의 확정후에는 집행할 수 없거나 집행하기 곤란할 염려가 있다고 인정한 때에 직권 또는 검사의 청구에 의하여 그 벌금, 과료 또는 추징에 상당한 금액의 가납을 명하는 것으로서 그 재판이 확정된 때에는 그 금액의 한도에서 형의 집행이 된 것으로 간주되는 것이고 또 가납판결은 벌금, 과료, 추징 「그 자체의 확정전의 집행」을 명하는 것이 아니고 벌금, 과료, 추징에 「상당한 금액의 납부」를 명하는 것이므로 헌법상 재산권에 관한 규정 또는 죄형법정주의에 관한 규정등에 위배한다고는 볼 수 없고 또 원심법정에서 가납의 선고가 없었다는 논지는 판결서의 기재등에 비추어 볼 때 이를 받아들일 수 없는 것임이 분명하므로 이 점에 관한 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하므로 이 점에 관한 항소이유는 모두 받아들일 수 없다.

그런데 항소인들과 변호인들의 나머지 항소이유에 대한 판단을 하기에 앞서 먼저 직권으로 살피건대, 원심은 본건 공소장 기재 제13항에 관한 죄명, 적용법조, 공소사실을 심리하여 판시 제16항 내지 제18항과 같은 판시를 하였는바, 검사장 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 공소죄명, 적용법조, 공소사실등 공소장을 변경하였으므로 결국 원심판결은 이 점에서 벌써 유지될 수 없다할 것이고 따라서 원심판결은 항소인들의 항소이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 형사소송법 제364조 2항 , 6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.

(범죄사실)

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 제3중 「……청탁하는 자리에서 금 123,000원 상당의 향응을 받아 도합 금 1,123,000원……」을 「……청탁하는 자리에 피고인등 6명이 합석하여 금 123,000원 상당의 향응이 베풀어져 피고인이 받은 향응 금 20,500원과 위 금 1,000,000원 합계 금 1,020,500원……」으로 변경하고, 범죄사실 제4를 「1974.8.중순경 서울 종로구 통의동 소재 피고인의 사무실에서 공소외 2로부터 위 서독 차관 도입 승인이 그 차관조건관계로 불가능하게 되었으나 서독 씨멘스(SIMZNS)회사 한국지사장 공소외 5의 주선으로 위 관광호텔 건립을 위한 자금으로 미국 수출입은행으로부터 미화 1,000만불의 차관도입계약을 추징중인바, 이 차관 도입 승인 문제뿐만 아니라 호텔 건립 및 운영에 따른 제반 행정 허가까지도 주무관청에서 받도록 알선하여 달라는 청탁을 받고 이를 승락하고, 그 사례 및 대가로 즉석에서 위 도입될 차간금 미화 1,000만불중 도입중개료로 지급되는 미화 50만불을 공제한 나머지 미화 950만불과 공소외 2가 투자하기로한 동 호텔 건립 소요 내자동(차관도입이 결정되어 정부승인시 구체적 액수가 정하여짐)으로 건립되는 위 호텔에 대한 권리의 1/2를 제공받기로 약속하고, 1974.9.하순경 위 통의동 사무실에서 피고인의 해외 여행비 명목으로 금 300,000원 1974.9.하순경 의정부시 부근에 있는 로얄 콜프장에서 금 30,000원 상당의 골프비, 1974.9.하순경 서울 중구 태평로 1가 소재 요정 "등왕각"에서 금 16,666원 상당의 향응, 1974.10.20.경 위 통의동 사무실에서 피고인 사무실로 새로히 임사할 서울 종로구 도렴동 소재 계남빌딩 601호실의 임차계약금 명목으로 금 100,000원, 1974.10.31.경 위 계남빌딩 관리실에서 위 계약잔금조로 금 300,000원, 1974.10.11.말경 위 도렴동사무실에서 동 사무실에 관리비 명목으로 금 100,000원, 1974.12.중순경 위 요정 "수정"에서 금 16,666원 상당의 향응, 1974.12.말경 위 도렴동 사무실에서 위 관리비 명목으로 금 100,000원, 도합 금 963,332원 상당을 제공 받으므로써 국회의원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 약속함과 동시에 수수하고」로 변경하고 범죄사실 제5를 「1974.12.말경 위 도렴동 사무실에서 위 미국 수출업 은행으로 부터의 차관도입문제가 여의하지 못하자 공소외 2로 부터 정부의 관계 공무원에게 청탁하여 차관도입 및 행정허가 뿐만 아니라 외국 차관선까지 알선하여 달라는 요청을 받고 이를 승낙한후, 그 알선에 관하여 1975.1.경부터 동년 8월경까지 간의 위 도렴동 사무실에서 동 사무실 관리비 명목으로 전후 약 6회에 걸쳐 매회 금 100,000원씩 합계 금 600,000원 1975.5.일자미상경 부산시 동구 범일동 소재 "향미" 초밥집에서 금 10,000원 상당의 향응, 1975.7.중순경 위 "향미" 초밥집 및 인근 호림장 호텔에서 금 15,000원 상당의 숙식비등, 1975.8.초순경의 "향미" 초밥집에서 금 100,000원 상당의 향응, 1975.9.28. 20:00경 위 범일동 소재 영남 예식장 사무실에서 위 사무실 관리비 명목으로 금 200,000원과 그 시경 피고인의 부산 여비조로 금 30,000원 합계 금 230,000원 1975.11.경 위 향미 초밥집 및 호림장 호텔에서 금 10,000원 상당의 숙식비등, 1976.7.26.경 부산시 동래구 동래동 소재 음식점 "숙정"에서 금 30,000원 상당의 향응등 도합 금 905,000원 상당을 제공받고」로 변경하고, 범죄사실 제7중 「……화식집 "북청"에서 금 25,000원……」을「……화식집 "북청"에서 금 8,333원……」으로,「……같은 곳에서 금 25,000원……」을 「……같은 곳에서 금 12,500원……」으로, 「……도합 금 290,000원……」을 「……도합 금 260,833원……」으로 각 변경하고, 범죄사실 제8중 「……1974.12.월 일자미상 19:00경 위 호텔 그릴에서……」이하 같은 항 끝까지를 「1974.12.월 일자미상 19:00경 위 호텔 그릴에서 금 5,000원 상당의 향응, 197.12.월 일자미상 18:00경 위 호텔 그릴에서 금 5,000원 상당의 향응, 1975.3.월 일자미상 13:00경 경기도 부평 소재 "씨 싸이드" 골프장에서 5,000원 상당의 골프비와 동일 17:00경 위 호텔 그릴에서 5,000원 상당의 향응, 도합 금 570,000원 상당을 제공받고」로 변경하고 범죄사실 제9중 「…… (차량번호 생략)호 승용차 1대……」이하 같은 항 끝까지를 「…… (차량번호 생략)호 승용차 1대를 피고인이 소유하고 있던 시가 금 1,900,000원 상당의 중고 승용차 1대와 교환하여 그 차액 금 1,027,000원 상당, 1974.12.20.경 충남 온양 소재 청주여관에서 피고인 부부의 1일 숙박비 금 25,000원 상당의 향응, 도합 금 1,052,000원 상당을 제공받고」로 변경하고 범죄사실 제11중 「……"동문"에서 금 30,000원……」을「…… 동문 에서 금10,000원……」으로 「……한식집에서 금3,000원……」을「……한식집에서 금 21,000원……」으로, 각 변경하고 범죄사실 제12중「……삼청각에서 금 200,000원 상당의 주연 도합 금 2,200,000원……」을「……삼청각에서 금 50,000원 상당의 주연 도합 금 2,050,000원……」으로 변경하고, 범죄사실 제13중 「……"동광"에서 소위 귀국파티라는 명목으로 금 100,000원……」을 「……"동광"에서 소위 귀국파티라는 명목으로 금 16,666원……」으로, 「……전달파티 명목으로 금 150,000원……」를「……전달파티 명목으로 금 25,000원……」으로, 「……요정 "동광"에서 금 20,000원 상당의 주식등 도합 금 3,950,000원……」을「……요정 "동광"에서 3,333원 상당의 주식등 도합 금 3,544,999원……」로 각 변경하고, 범죄사실 제15중 「……요정 "양미"에서 금 160,000원……」을 「……요정 "양미"에서 금 32,000원……」으로 변경하고, 범죄사실 제16, 제17, 제18을 삭제하고 범죄사실 제16으로 「1976.4.초순경 서울 종로구 공평동 소재 중소기업협동조합 중앙회 관내 피고인 사무실에서 함께 사무실을 쓰고 있는 공소외 6으로부터 제일은행 중앙지점장인 공소외 7을 관계장관에게 부탁하여 동 은행 이사로 승진 되도록 하여 주면 금 3,000,000원의 사례를 하겠다는 제의를 받고 그 지위를 이용하여 관계장관의 직무에 속한 이사승진에 관한 알선 명목으로 금 3,000,000원을 받기로 약속한 후

가. 1976.4.중순경 위 사무실에서 공소외 6을 통하여 공소외 7로부터 금 200,000원을,

나. 같은해 5.17. 같은곳에서 금 500,000원을,

다. 같은해 6.초순경 같은곳에서 금 500,000원을,

라. 같은해 6.초순경 일본동경 소재 대창호텔에서 일본인 성명 미상자로부터 일화 30만엥, 합계 금 1,700,000원 상당을 제공받고 나머지를 독촉하는등 하여 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 뇌물을 약속 수수한 것이다」를 첨가하는 이외에는 원심판결의 범죄사실에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

(증거의 요지)

공소외 8 작성의 확인서 2통중 판시사실에 부합하는 취지의 기재를 첨가하는 이외에는 원심판결의 증거의 요지란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

(법령의 적용)

피고인의 판시 소위중 판시 제1의 소위는 대통령긴급조치 9호 제1항 "가"호, 제7항에, 판시 제2 제4 제15의 각 소위는 각 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 1항 1호 , 형법 제132조 에, 판시 제3 제5 제6 제8 제9 제10 제11 제12 제14 제16의 각 소위는 각 포괄하여(판시 제6을 제외하고) 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 1항 2호 , 형법 제132조 에, 판시 제7의 소위는 형법 제132조 에, 판시 제13의 소위는 포괄하여 형법 제347조 1항 에, 각 해당하는바, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 1항 1호 위반의 점에 관하여는 각 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 알선수뢰, 사기의 점에 관하여는 각 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 수죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호 , 제50조 에 의하여 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 피고인은 과거 군인으로서 또는 국회의원등 공직에 있으면서 나라에 공헌한 바가 있는등 정상에 참작할 바가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 1항 3호 에 의하여 작량감경한 형기 범위안에서 피고인을 징역 7년에 처하고 대통령긴급조치 제9호 제7항에 의하여 자격정지 5년을 병과하고, 같은 긴급조치 제9항에 의하여 동 조치 시행일인 1975.5.13. 이후에 피고인이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 소정의 범죄행위로 인하여 수뢰한 금 12,519,792원의 10배인 금 125,197,920원을 위와 같은 이유로 형법 제53조 , 제55조 1항 6호 에 의하여 작량감경한 금액 범위 안에서 벌금 77,000,000원을 병과하고, 형법 제70조 에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조 에 의하여 이 판결선고전의 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입하고, 형법 제134조 에 의하여 피고인이 뇌물로 받은 금 21,773,489원을 추징하고, 형사소송법 제334조 에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.