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사건
2014고합114 준강간미수 ( 예비적 죄명 준강제추행 )
피고인
검사
김미수 ( 기소 ) , 신병재 ( 공판 )
변호인
변호사 성정모 , 윤영훈
판결선고
2015 . 2 . 6 .
주문
피고인을 징역 2년에 처한다 .
다만 , 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다 .
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 수강을 명한다 .
이유
범죄사실
피고인은 2014 . 1 . 26 . 대전 서구에 있는 ' * * * * ' 클럽에서 피해자 A를 만났다 .
피고인은 2014 . 1 . 26 . 05 : 24경 대전 서구 ☆☆모텔 * * * 호실에 술에 취하여 몸도 제 대로 가누지 못하는 피해자와 함께 투숙한 후 피해자의 옷을 모두 벗기고 입으로 피해 자의 가슴을 빨았다 . 계속하여 피고인은 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하려고 하였으나 성기가 발기되지 않아 하지 못했다 .
이로써 피고인은 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하려고 하였으나 그 뜻을 이루 지 못하고 미수에 그쳤다 .
증거의 요지
1 . 피고인의 일부 법정진술
1 . 제2회 공판조서 중 증인 A의 진술기재
1 . A에 대한 각 경찰 진술조서
1 . 감정서
1 . ☆☆모텔 CCTV 분석 , * * * * CCTV 분석 , CD ( 사건현장 CCTV 자료 )
1 . 발생보고 ( 절도 등 )
1 . 매출전표 사본 , 카카오톡 캡쳐사진
법령의 적용
1 . 범죄사실에 대한 해당법조
1 . 미수감경
1 . 집행유예
형법 제62조 제1항 ( 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작 )
1 . 수강명령
신상정보 등록
피고인은 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 , 성폭력범죄의 처벌 등 에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따른 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 , 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다 .
공개명령 및 고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항 , 제49조 제1항 , 아동 · 청소년의 성 보호에 관한 법률 제49조 제1항 , 제50조 제1항 각 단서에서 공개명령과 고지명령의 예 외사유의 하나로 규정된 ' 그 밖에 신상정보를 공개 , 고지하여서는 아니 될 특별한 사정 이 있다고 판단되는 경우 ' 에 해당하는지는 피고인의 연령 , 직업 , 재범위험성 등 행위자 의 특성 , 당해 범행의 종류 , 동기 , 범행과정 , 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성 , 공 개명령 또는 고지명령으로 인해 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 , 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 효과 및 등록대상 성범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2012 . 2 . 23 . 선고 2011도16863 판결 등 참조 ) .
위 법리에 비추어 살피건대 , 피고인에게 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고 , 이 사 건 범행의 경위 등에 비추어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어 려운 점 , 이 사건의 경우 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 수강만으로도 피고인 의 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점 , 그 밖에 피고인의 나이 , 직 업 , 가정환경 , 사회적 유대관계 등 제반 사정을 종합하면 , 피고인의 신상정보를 공개 , 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로 , 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항 , 제49조 제1항 , 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 , 제50조 제1항 각 단서에 따라 피고인의 신상정보에 대한 공개 및 고지는 명하지 아니 한다 .
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1 . 주장의 요지
가 . 피고인이 * * * * 에서 처음 만난 피해자와 함께 ☆☆모텔에 가서 피해자의 가슴을 애무한 사실은 있다 . 그러나 피고인은 * * * * 에서 피해자와 오랜 시간 동안 춤을 추면서 서로 몸을 만지고 키스를 하는 등 스킨쉽을 한 후 합의 하에 모텔에 간 것으로 , 피해 자는 이 사건 당시 항거불능 상태에 있지 않았다 . 또한 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려 하지 않았고 , 애초부터 피해자와 성관계를 할 의 사도 없었다 .
나 . 더구나 피고인은 피해자가 키스나 가슴을 빠는 등의 행위를 용인한 것으로 생 각하고 스킨쉽을 할 생각으로만 모텔에 들어간 것으로 , 실제 피해자와 스킨쉽 정도의 신체접촉만을 하였을 뿐 성교행위를 시도하지 아니하였다 . 따라서 피고인의 이러한 행 위는 준강제추행의 실행의 착수는 될 수 있을지언정 준강간의 실행의 착수에 해당한다 고 볼 수 없다 .
2 . 기초사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 , 다음과 같은 사실이 인정된다 .
가 . 피해자는 2014 . 1 . 26 . 00 : 00경 평소 알고 지내던 B을 대전 서구에 있는 ' * * ' 라 는 주점에서 만나 앱솔루트 1 , 000㎖를 주문하여 나누어 마셨다 .
나 . 피해자는 같은 날 03 : 00경 B과 함께 * * 를 나와 인근의 ' * * * * ' 로 들어가서 작은 맥주 한 병과 테킬라 한 잔을 더 마셨다 .
다 . 피고인은 2014 . 1 . 25 . 20 : 00경 친구들 ( 피고인을 포함하여 4명 ) 을 만나 저녁을 먹고 술을 마신 후 다음날인 2014 . 1 . 26 . 01 : 00경 친구들과 함께 * * * * 로 갔다 .
라 . 피고인은 친구들과 함께 놀던 중 * * * * 에 혼자 남게 된 상태 ( 2014 . 1 . 26 . 03 : 00 경 ) 에서 피해자를 처음 만났고 , 피해자와 춤을 추는 등 놀다가 같은 날 05 : 00경 피해자 와 함께 * * * * 를 나왔다 .
마 . 피고인은 택시를 타고 피해자와 함께 대전 서구 용문로에 있는 ' ☆☆모텔 ' 로 가 같은 날 05 : 24경 위 모텔 * * * 호에 투숙하였고 , 약 40분 정도 경과한 06 : 05경 혼자 모 텔을 나왔다 . 이 과정에서 피고인은 피해자의 카드를 사용하여 택시비 , 모텔 대실료를 직접 지불하였다 .
바 . 피해자는 같은 날 12 : 00경 잠에서 깨어났는데 , 모텔에서 알몸 상태로 잠들어 있 었던 것을 깨닫고 곧바로 경찰에 강간피해 신고를 하였다 . 피고인은 같은 날 14 : 18경 대전 원스톱지원센터를 방문하였으나 술에 취한 상태로 진술이 불가능하여 사진촬영만 하였고 , 2014 . 1 . 30 . 경 원스톱지원센터를 재방문하여 피해사실을 진술하였다 .
3 . 판단
가 . 항거불능 상태의 의미 ( 관련 판례 )
형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행 을 한 자를 같은 법 제297조 , 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바 , 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고 , 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 , 형법 제299 조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조 , 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2000 . 5 . 26 . 선고 98도3257 판결 등 참조 ) .
나 . 피고인에게 성관계의 의사가 있었는지 여부
이 사건 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 , 피고인이 피해자와 모텔에 가서 상당한 신체접촉을 할 당시 성관계의 의사를 가지고 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다 .
1 ) * * * * 는 젊은 남녀들이 만나 서로 몸을 밀착한 채 춤을 추기도 하는 클럽형 주 점으로 , 피고인의 진술에 의하면 피고인과 피해자도 * * * * 에서 춤을 추면서 서로의 가 슴 , 엉덩이 등을 만지고 키스를 하는 등 상당한 정도의 스킨쉽을 하였다는 것이다 .
2 ) * * * * 를 나올 당시는 새벽 05 : 00 경이었고 , 피고인은 수중에 돈이 없는 상황이었 다 . 그럼에도 피고인은 피해자의 카드로 택시비 ( 3 , 300원 ) 와 모텔 대실료 ( 50 , 000원 ) 를 지 불하면서까지 술에 취해 제대로 걷지 못하는 피해자를 부축해 모텔로 데리고 갔고 , 모 텔에 투숙한 이후에도 침대에 누워 피해자의 옷을 들어 올려 피해자의 가슴을 애무하 는 등 더욱 진한 신체접촉을 하였다 .
3 ) 피고인은 성관계를 갖지 않고 모텔에 들어간 지 불과 40분 만에 모텔을 나오게 된 이유에 대해 ' 여자친구와 헤어진 지 얼마 안 됐던 상태라 여자친구에 대한 미련도 많이 있었고 , 여자친구 이외에 다른 여자와 잠자리를 가져본 적도 없다 . 그리고 부모님 이 깨기 전에 빨리 집에 들어가야 한다는 생각도 있어서 애무 행위를 멈추고 귀가
것이다 ' 라고 진술하고 있으나 , 피고인 일행이 다 귀가한 상태에서 혼자 새벽 늦게까지 * * * * 에 남아 피해자와 춤을 추며 스킨쉽을 하고 , 피해자의 카드를 사용하면서까지 술 에 취한 피해자를 부축해 모텔에 갔던 피고인의 행동 , 피고인의 나이 및 건강상태 등 제반 사정들을 고려해 볼 때 , 피고인의 위 진술은 상식적으로 이해하기 어렵다 ( 피해자 가 생리중이라거나 피고인이 발기가 되지 않았다는 등의 다른 이유 때문에 성관계를 하지 못하였다고 봄이 상식적이다 ) .
4 ) 피고인은 애초부터 성관계 의사 없이 스킨쉽만을 위해 모텔에 간 것이라고 변 소하고 있으나 , 위와 같은 사정들에 비추어 이를 납득하기 어렵다 .
다 . 피해자가 이 사건 당시 항거불능 상태에 있었는지 여부 및 피고인이 이를 인식 하고 있었는지 여부
이 사건 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 , 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 심신상실 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었고 , 당시 피고인은 이러한 사정을 충분히 인식하고 있 었다고 판단된다 .
1 ) 피해자의 진술
가 ) 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 ' 이 사건 당시 B을 만나 * * 에 서 술을 마시고 * * * * 에 갔던 것 , * * * * 에서 술을 마시고 B과 춤을 췄던 것은 기억이 난 다 . 그러나 피고인을 만나 춤을 춘 것 , * * * * 를 나와 ☆☆모텔에 가게 된 것에 대해서는 술에 취하여 전혀 기억이 나지 않는다 ' 는 취지로 일관되게 진술하고 있다 .
나 ) ① 피해자는 이 사건 당일 처음 피고인을 만난 사이로 그 전까지 피고인과 어떠한 관계도 없었던 점 , ② 피해자 측에서 피고인에게 합의금을 요구하는 등 다른 목적이 있다고 보이지 아니하고 , 피해자가 경찰에 피해신고를 하게 된 경위도 자연스 러운 점 , ③ 이 법정에서의 피해자의 진술태도 역시 상당히 꾸밈없고 자연스러워 보이 는 점 , ④ 사건 다음날 피해자가 B과 주고받은 카카오톡 메시지 내용 등을 종합하여 보면 , 피해자의 진술은 신빙성이 충분하다고 판단된다 ( 피고인도 피해자 진술의 신빙성 그 자체를 특별히 다투지는 아니한다 ) .
2 ) 이 사건 전후 피해자의 모습 등 상태
가 ) CCTV 영상에 나타난 이 사건 직전까지의 피해자의 모습은 술에 만취하여 거 의 인사불성 상태에 있었던 것으로 보인다 .
① 피해자는 * * * * 를 나올 당시 ( 05 : 02경 ) 피고인이 옆에서 부축하지 않으면 제대 로 서 있지 못하였고 , 두 손으로 머리를 감싸고 고개를 푹 숙인 채 똑바로 걷지 못하 고 뒷걸음질치기도 하였다 . 또한 자신의 소지품인 가방을 스스로 챙겨 나오지도 못하 였다 .
② ☆☆모텔 주차장에서 모텔 안으로 들어갈 당시 ( 05 : 22경 ) 에도 피해자 혼자 걷 지 못하여 피고인의 부축을 받고 걸었고 , 피고인의 손에 이끌려 모텔 안으로 들어갔다 .
③ 모텔 안으로 들어와 피고인이 모텔 대실료를 결제하는 있는 동안 ( 05 : 23경 ) 피 해자는 카운터 옆 벽에 몸을 완전히 기댄 채 서 있었는데 , 그러는 동안에도 목을 제대 로 가누지 못하고 휘청거리고 있었고 , 결제를 끝낸 피고인이 방으로 들어가자며 손을 내밀었음에도 손사래를 치는 정도의 행동만 하였을 뿐 고개를 푹 숙인 상태로 여전히 몸을 벽에 기댄 채 서 있었다 .
④ 모텔 엘리베이터를 탑승할 당시 ( 05 : 23경 ) 에도 피해자는 제대로 걷지 못하여 휘청거렸고 , 피고인의 손에 이끌려 엘리베이터에 탑승하였다 .
나 ) 피해자는 * * * * 도착 이전에 B과 함께 상당한 양의 술을 마셔 * * * * 이후의 상 황에 대해서 전혀 기억하지 못하고 있으며 , 이 사건 당일 14 : 18경까지도 원스톱 지원 센터에서 진술을 하지 못할 정도로 취해 있었다 .
다 ) 피고인은 피해자가 * * * * 에서 나와 가방을 찾았던 사정 , 휴대전화를 잃어버렸 다며 이를 찾기 위해 피고인에게 자신의 전화번호를 알려주었던 사정 등에 의하면 피 해자가 술에 취한 상태에 있었던 것은 맞지만 항거불능 상태에 이르렀던 것은 아니라 고 주장하나 , ① 피해자가 부재중전화로 남겨져 있던 피고인의 전화번호에 대해 전혀 기억하지 못하고 있었던 점 , ② 앞서 본 바와 같이 피해자가 * * * * 를 나오면서 스스로 가방을 챙겨 나오지 못할 정도로 술에 만취한 상태였던 점 등에 비추어 보면 , 피고인 의 위 주장과 같은 사정이 인정된다고 하여 피해자가 항거불능 상태에 있지 않았다고 볼 수 없다 .
라 ) 또한 , 피고인은 피해자가 모텔 객실에 들어가기 전 적극적으로 피고인에게 안 기고 키스를 하는 행동을 한 점 등을 보더라도 항거불능 상태에 이르렀던 것이 아니라 고 주장하나 , ☆☆모텔 CCTV를 통해 확인한 영상만으로는 피해자가 적극적으로 위와 같은 행위를 하였다고 보기 어렵고 , 오히려 술에 취해 비틀거리며 피고인에게 기댄 채 피고인의 행동에 무의식적으로 반응 내지 호응한 정도에 불과한 것으로 보인다 .
3 ) 피해자의 동의 유무
가 ) 피고인과 피해자는 * * * * 에서 처음 만난 사이로 , * * * * 에서 서로의 나이 , 직업 등에 대한 대화를 나누기는 하였으나 * * * * 내부가 시끄러워 많은 이야기를 나누지는 않았다 .
나 ) 피고인은 * * * * 영업이 끝날 무렵 피해자와 함께 * * * * 를 나왔는데 , 이 당시까 지만 해도 피고인과 피해자 사이에 모텔에 가자거나 성관계에 관한 이야기가 오고가지 는 않았던 것으로 보인다 .
다 ) 피고인은 " * * * * 를 나온 후 피해자에게 어떻게 할 것인지 물었는데 대답이 없 어 ' 같이 있을까 ' 라고 다시 물었더니 피해자가 ' 응 ' 이라고 대답하여 모텔로 이동한 것이 다 " 라고 진술하며 피해자의 동의가 있었다는 취지로 주장한다 . 그러나 이에 대해 피해 자는 일관되게 그러한 사실이 전혀 기억나지 않는다고 진술하고 있을 뿐 아니라 , 설령 위와 같이 대화를 주고 받았다고 하더라도 , 앞서 본 바와 같이 그 당시 피해자가 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었던 것을 고려하면 피해자가 성관계 등에 관하여 정상적 인 판단을 할 수 있는 상태에서 나눈 대화라고 보기 어렵다 .
라 ) 따라서 위 대화만으로 피해자가 피고인과 함께 모텔에 가거나 성관계를 갖는 것에 대해 동의하였다고 볼 수는 없고 , 나아가 * * * * 가 젊은 남녀들이 춤을 추면서 소 위 부킹을 하는 클럽형 주점이고 , 피해자가 평소 이러한 클럽에 자주 드나들었던 점 , * * * * 에서 피해자가 피고인에게 호감을 표시하고 어느 정도의 스킨쉽에 응하였던 점까 지 고려하더라도 , 만취 상태의 피해자가 이에 대해 묵시적으로 동의하였다고 보기 어 렵다 .
4 ) 피고인의 주취 정도
가 ) 이 사건 당시 제대로 걷지 못하는 피해자와 달리 피해자를 부축하여 모텔까 지 데려가고 피해자의 가방에서 지갑을 꺼내 모텔 대실료를 결제하는 등 CCTV 영상 에 나타난 피고인의 행동에 비추어 보면 , 피고인은 이 사건 당시 술에 별로 취하지 않 은 상태였던 것으로 보인다 ( 피고인의 친구인 C도 피고인이 많이 취한 것 같지 않았다 . 고 증언하였다 ) .
나 ) 따라서 피고인의 입장에서 피해자의 항거불능 상태를 인식하지 못하거나 위 와 같은 피해자의 동의 여부에 대해 잘못 판단하였다고 보기 어렵다 .
라 . 준강간의 실행의 착수 여부
앞서 본 바와 같이 피고인이 성관계의 의사를 가지고 항거불능 상태의 피해자를 모 텔로 데려가 침대에 누워 피해자의 가슴을 만지는 등 상당 정도의 신체접촉이 있었던 이상 , 이러한 피고인의 행위는 준강간의 실행의 착수라고 보기에 충분하다 .
양형의 이유
1 . 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년
2 . 선고형의 결정 : 징역 2년 , 집행유예 3년
이 사건 범행은 피고인이 술에 취하여 항거불능 상태에 있던 피해자를 간음하려다 미수에 그친 것으로 , 그 수법이나 내용에 비추어 죄질이 좋지 않은 점 , 이 사건 범행으 로 인해 피해자가 느낀 성적 수치심과 모멸감이 매우 컸을 것으로 보이는 점 , 피해회 복이 이루어지지 아니하였고 피해자가 피고인의 처벌을 희망하고 있는 점 , 피고인은 고등학교 교사로서 높은 윤리의식이 요구됨에도 불구하고 이 사건 범행을 저지른 점 등을 고려하면 , 피고인을 엄하게 처벌할 필요성이 있다 .
다만 , 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점 , 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 , 그 밖에 피고 인의 연령 , 성행 , 환경 , 범행의 동기 , 수단과 결과 , 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 모두 고려하여 , 주문과 같이 형을 정한다 .
판사
재판장 판사 황의동
판사 조형목
판사 정유미