원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

피고인에게 40시간의...

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 누범가중 형법 제35조 제1항은 “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다”고 규정하고 있다.

그런데 형의 집행은 판결의 확정을 전제로 하는 것으로(형사소송법 제459조), 본형에 산입되는 판결 선고 또는 확정 전의 미결구금(형법 제57조, 형사소송법 제482조)과는 개념상 구별되므로, 누범기간의 기산점인 ‘금고 이상의 형 집행 종료 또는 면제일’은 형을 정한 판결의 확정을 전제로 한다.

기록에 의하면, 피고인은 2019. 11. 8. 광주지방법원 목포지원에서 사기죄 등으로 징역 8월을 선고받았고, 그 상고심 계속 중 2020. 4. 13. 구속취소로 석방되었으며, 이후 위 판결은 2020. 6. 23. 확정된 사실이 인정되므로, 피고인이 석방된 2020. 4. 13.은 아직 그 판결이 확정되지 않아 형의 집행을 종료한 것이라 할 수 없다.

그런데 이 사건 범행은 위 석방 시점과 판결 확정 시점 사이인 2020. 4. 15.과 2020. 5. 9.에 저질러졌으므로, 피고인이 금고 이상의 형 집행 종료 후 이 사건 범행을 저질렀다고 할 수 없다.

그럼에도 원심은 피고인이 금고 이상의 형 집행 종료 후 이 사건 범행을 저질렀다며 피고인에게 형법 제35조를 적용하여 누범가중을 하였으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

나. 형법 제37조 후단 경합범 더 나아가 피고인에게 징역 8월을 선고한 위 판결은 이 사건 범행 이후인 2020. 6. 23. 확정되었으므로, 이 사건 범행은 위 판결로 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야...