2016고합1190 가. 마약류관리에관한법률위반(대마)

나. 마약류관리에관한법률위반(마약)

1.가. A

2.가.나. B

허인석(기소), 이영규(공판)

법무법인 C(피고인 A를 위하여)

담당 변호사 D, E

법무법인(유한) F(피고인 B을 위하여)

담당 변호사 G, H, I

2017. 2. 3.

피고인들을 각 징역 1년에 처한다.

다만, 피고인 B에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 B에게 1년간 보호관찰을 받을 것과 120시간의 사회봉사를 명한다.

피고인 A로부터 증 제5 내지 7호, 피고인 B으로부터 증 제2호(감정 후 폐기된 부분을 제외한 나머지 부분)를 각 몰수한다.

피고인 A로부터 1,420만 원, 피고인 B으로부터 1,710만 원을 각 추징한다.

피고인들에게 위 각 추징금 상당액의 가납을 명한다.

범죄사실

피고인들은 각 마약류취급자가 아니다.

1. 피고인 A

피고인은 2016. 1. 중순경 서울 강남구 J 부근에서, B에게 대마 약 28.3g을 넘기고, 그로부터 180만 원을 받은 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 9. 초순경까지 아래 범죄일람표 기재와 같이 8회에 걸쳐 같은 방법으로 대마 합계 약 226.2g을 판매하였다.

이로써 피고인은 8회에 걸쳐 대마를 매도하였다.

2. 피고인 B

가. 대마매수

피고인은 제1의 가항 기재 일시, 장소에서, 위와 같이 A로부터 총 8회에 걸쳐 대마를 매수하였다.

나. 대마매도

(1) 2016, 2. 하순경 범행

피고인은 2016. 2. 하순경 서울 강남구 K, 202호에 있는 피고인의 집에서, L에게 제1항 범죄일람표 순번 2와 같이 매수한 대마 약 28.3g을 건네주었고, L은 이를 M에게 넘긴 후 그로부터 350만 원을 받아 피고인에게 전달하였다.

이로써 피고인은 L과 공모하여 대마를 매도하였다.

(2) 2016. 3. 하순경 범행

피고인은 2016. 3. 하순경 위 피고인의 집에서, L에게 제1항 범죄일람표 순번 4와 같이 매수한 대마 약 28.3g을 건네주었고, L은 이를 M에게 넘긴 후 그로부터 300만 원을 받아 피고인에게 전달하였다.

이로써 피고인은 L과 공모하여 대마를 매도하였다.

다. 대마흡연

피고인은 2016. 1. 중순경 위 피고인의 집에서, 음료수 캔에 제1항과 같이 매수한 대마 중 불상량을 올려놓고 불을 붙여 그 연기를 흡입한 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 10. 초순경까지 아래 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 같은 방법으로 대마를 흡연하였다.

라. 코카인 투약

피고인은 2016. 10, 20.경 중국 홍콩자치구에서, 성명을 알 수 없는 사람으로부터 마약인 코카인 불상량을 구입한 후, 이를 코로 흡입하였다.

이로써 피고인은 마약을 투약하였다.

증거의 요지

1. 피고인 A의 법정진술

1. 피고인 B의 일부 법정진술

1. 피고인 A, B의 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재

1. 증인 M의 법정진술

1. L에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. L, M, 피고인 B, N, O, P에 대한 각 경찰 피의자신문조서

1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재

1. 피고인 B이 작성한 진술서

1. 소변 모발채취동의서, 피의자 B의 간이시약 검사 결과, 감정의뢰, 수사보고 (압수품 구두 감정 통보), 감정의뢰회보(2016-H-17883), 감정의뢰 회보-B, 감정의뢰 회보 A

1. 각 압수조서, 각 압수목록, 증 제2호 사진, 압수물사진

1. 수사보고(인천공항 입국장 이온스캔 내역 첨부), 수사보고(마약류 6종 동시 진단시 약 결과 첨부), 수사보고(대마 판매책 Q인적사항 특정), 범죄인지(피의자 추가, 영장신청관련), 수사보고(피의자 B 소변 등 국과연 감정결과 회보), 수사보고(피의자 A, B 간 SNS 대화 내용), 서울중앙지검 2016형제 90588호 공소장(L)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A

각 구 마약류 관리에 관한 법률(2016, 2. 3. 법률 제14019호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1항 제7호, 제3조 제9호(대마 매매의 점)

나. 피고인 B

각 구 마약류 관리에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14019호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1항 제7호, 제3조 제9호(대마 매수의 점), 각 구 마약류 관리에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14019호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1항 제7호, 제3조 제9호, 형법 제30조(대마 매도의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제1호, 제3조 제1호(코카인 투약의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

가. 피고인 A

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 2016. 9. 초순경 대마 매도로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범 가중]

나. 피고인 B

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 및 범정이 가장 무거운 2016. 3. 하순경 대마 매도로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합 범가중]

1. 집행유예(피고인 B)

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 기재와 같은 형법 제51조 소정의 양형조건을 참작)

1. 보호관찰 및 사회봉사(피고인 B)

형법 제62조의2 제1항, 제2항 단서, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조

1. 몰수

가. 피고인 A

마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문(증 제5, 6, 7호)

나. 피고인 B

마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문[증 제2호(감정 후 폐기된 부분을 제외한 나머지 부분)]

1. 추징

가. 피고인 A

마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[추징액 산정 : 1,420만 원 = 판시 제1항의 범죄일람표 순번 1 내지 8의 매도대금 합계]

나. 피고인 B

마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[추징액 1,710만 원= 판시 제2의 가항 매수대금 합계 1,420만 원 + 판시 제2의 나. (1)항 매도 행위로 인한 수익금 170만 원(=350만 원 - 180만 원) + 판시 제2의 나. (2)항 매도 행위로 인한 수익금 120만 원(=300만 원 - 180만 원), 매수한 대마를 흡연한 부분(판시 제3항)에 관하여는 별도로 추징하지 않고, 코카인 투약 부분(판시 제4항)은 투약한 코카인의 가격을 산정할 근거가 없으므로 추징하지 아니함]

1. 가납명령

각 형사소송법 제334조 제1항

피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

① 대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여, 영리목적 없는 단순 매수행위를 영리목적 매수와 동일하게 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호에 따라 처벌하는 것은 책임과 형벌의 비례원칙에 반하므로, 피고인과 같이 단순 투약 목적으로 매수하는 행위에 대하여는 대가성이 있다고 하더라도 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호가 아니라 같은 법 제61조 제1항 제6호의 '수수'로 처벌하여야 한다.

피고인은 L으로부터 대마를 구해달라는 부탁을 받고 A로부터 대마를 구입하여 L에게 전달하였을 뿐 L과 공모하여 M에게 대마를 매도한 사실이 없고, L과 대마 매도로 인한 차익을 나눈 사실도 없다.

2. 대마 매수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 관한 주장에 대한 판단

구 마약류 관리에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14019호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조 제1항 제7호는, "제3조 제8호 또는 제9호를 위반하여 대마를 제조하거나 매매 매매의 알선을 한 자 또는 그러할 목적으로 대마를 소지 소유한 자"를 징역 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다(위 구 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호를 "이 사건 법조"라고 한다).

이처럼 이 사건 법조는 그 문언상으로는 대마를 영리의 목적을 가지고 매수한 경우와 이러한 영리의 목적이 없이 예컨대 단순히 자신이 흡연할 목적으로 매수한 경우를 구별하지 않고, 동일한 형으로 처벌하도록 하고 있는 것으로 보인다. 이와 달리, 일반적으로 대마에 비하여 위험성이 더 큰 것으로 알려져 있는 마약이나 일부 향정신성의 약품의 경우, 영리의 목적이 없이 단순히 매수한 경우 구 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제1호, 제3호에 의하여 무기 또는 5년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있는 반면, 이를 영리의 목적으로 매수한 경우에는 같은 법 제58조 제2항에 의하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있어, 영리의 목적으로 매수한 경우를 영리의 목적이 없는 경우와 비교하여 가중하여 처벌하도록 하고 있다. 이와 같이 처벌에 차등을 두는 것은 영리의 목적을 가지고 마약 등을 매수하는 경우 이러한 목적이 없이 마약 등을 매수하는 경우와 비교하여 불법성과 비난가능성이 훨씬 크다는 점에 근거하고 있는 것으로 보인다(헌법재판소 2003, 11. 27. 선고 2002헌바24 결정 참조), 대마의 경우에도 마약 등의 경우와 비교하여 영리를 목적으로 매수하는 행위와 이러한 목적 없이 매수하는 행위 사이에 불법성이나 비난가능성에 차이가 있을 것임은 크게 다르지 않을 것이다. 이러한 관점에서 볼 때, 이 사건 법조는 대마의 매수행위를 불법성이나 비난가능성에 따라 세밀하게 구별하지 아니하고 같은 형으로 처벌하도록 하고 있고, 특히 선택형으로서 벌금형을 규정하지 않음으로써, 사안에 따라 책임의 정도에 가장 적합한 형벌을 과하는 것을 어렵게 하는 점에서 다소 불합리한 측면이 존재하는 것은 사실이다.

그러나 비록 영리의 목적이 없다고 하더라도 대마의 매수는 흡연 또는 나아가 그로 인한 환각상태에서 또 다른 범죄로 이어질 가능성이 있는 행위이고, 대마는 일반적으로 마약 등에 비하여 그에 대한 접근이 더 용이한 점 등에 비추어 실제로 흡연 등 다른 범죄행위로 이어지지 않는다고 하더라도 이를 매수의 단계에서부터 선제적으로 차단할 필요성이 있으며, 마약 등의 경우와 달리 법정형도 현저히 낮아 별도의 감경이 없이도 선고유예나 집행유예가 가능한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법조가 입법 재량의 한계를 벗어났다거나 형벌과 책임의 비례원칙에 반하여 위헌이라고 단정하기 어럽다.

오히려, 위와 같이 마약 등의 경우와 달리 이 사건 법조가 영리목적의 유무를 범죄 성립의 요건으로 명시하고 있지 않은 점, 앞서 본 바와 같이 영리 목적이 없는 대마의 매수 역시 처벌의 필요성이 없다고 할 수 없는데, 이 사건 법조에서 말하는 '매매'에 영리목적 없는 매수를 포함하지 않는다고 해석한다면 처벌의 공백이 발생하는 점 등을 두루 고려하면, 이 사건 법조에서 말하는 '매매'에는 영리목적 없는 매수도 포함된다고 해석함이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 대마 매도로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 관한 주장에 대한 판단

살피건대 이 부분 공소사실에 부합하는 취지의 L의 수사기관 진술은 범행일시, 장소, 범행경위, 대마 거래와 관련하여 피고인이 했던 말과 행동, 거래 대금의 책정 경위 등이 비교적 구체적이고 대체로 일관되어 신빙성이 높고, M의 법정진술이 L의 수사기관 진술과는 다소 배치된다 하더라도 그런 사정만으로 위 L의 수사기관 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 결국 신빙성 있는 위 L의 각 수사기관 진술에 의하면 피고인이 L과 공모하여 M에게 대마를 매도한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.

양형의 이유

1. 피고인 A

가. 법률상 처단형의 범위

징역 1년 ~45년

나. 양형기준상 권고형량범위

(1) 각 마약류관리에관한법률위반(대마) 마약범죄군 > 매매 알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나목 및 다.목 등) > 기본영역, 징역 1년~2년

(2) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위

징역 1년~3년 4월

다. 선고형의 결정

마약류 관련 범죄는 그 환각성, 중독성, 전파성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민의 건강 및 사회적 안전을 해할 위험성이 높고, 더욱이 마약류 매도는 마약류의 확산 및 그로 인한 추가 범죄를 초래할 가능성이 있어 단순 투약에 비하여 죄질이 매우 중하고 그 비난가능성도 대단히 높다. 피고인은 약 9개월간 8차례에 걸쳐 대마 합계 226.2g을 매도하였는바, 피고인의 취급한 대마의 양, 대마를 매매한 기간과 범행 횟수 등에 비추어 사안이 가볍지 않다.

다만 피고인이 자신의 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있는 점, 동종 전과가 없고 벌금형으로 1차례 처벌받은 외에는 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 처와 함께 어린딸(2세)을 부양하고 있으며 피고인의 처가 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 직업, 가족관계, 성장과정, 경제상황, 범행의 동기 및 경위, 범행수법 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들 및 대법원 양형기준상의 권고형량범위를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 B

가. 법률상 처단형의 범위

징역 1년~45년

나. 양형기준상 권고형량범위

(1) 2016. 3. 하순경 대마 매도로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 마약범죄군 > 매매 알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다. 목 등) > 기본영역, 징역 1년~2년

(2) 2016. 2. 하순경 대마 매도로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 마약범죄군 > 매매 알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나목 및 다. 목 등) > 기본영역, 징역 1년~2년

(3) 2016. 9. 초순경 대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 마약범죄군 > 매매·알선 등 > 제2유형(대만, 향정 나.목 및 다.록 등) > 감경영역(특별양형인자 : 중요한 수사협조), 징역 8월~1년 6월

(4) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위

징역 1년~3년 6월

다. 선고형의 결정

마약류 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 상당하다. 피고인은 약 9개월간 8차례에 걸쳐 대마 합계 226.2g을 매수하였을 뿐만 아니라 위와 같이 매수한 대마 중 56.6g을 2차례에 걸쳐 M에게 매도하였고, 매수한 대마를 여러 차례 흡연하였으며, 2016. 10.경에는 코카인을 투약하기까지 하였는바, 매매한 대마의 양, 범행 기간과 범행 횟수 등에 비추어 죄질이 불량하다. 피고인에게 자신의 죄책에 상응하는 처벌이 불가피하다.

다만 피고인이 자신의 범행을 대체로 인정하고 있는 점, 적극적으로 수사에 협조하여 공범 검거에 이바지한 점, 동종 전과가 없고 벌금형으로 1차례 처벌받은 외에는 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 직업, 범행의 동기 및 경위, 범행수법 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들 및 대법원 양형기준상의 권고형량범위를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

재판장판사심담

판사함철환

판사박가람

1) 검사는 공소장에 180만 원이라고 기재하였으나 증거에 의하면 이는 190만 원의 명백한 오기로 보인다.

2) 검사는 공소장에 180만 원이라고 기재하였으나 증거에 의하면 이는 190만 원의 명백한 오기로 보인다.