가. 수인이 공모하여 뇌물을 수수하였을 경우 그 수수한 금품의 몰수 또는 가액의 추징방법.

나. 공동정범이 성림함에 있어 필요한 범죄를 공동실행 할 의사는 범죄행위시에 존재하면 족하다.

공동정범이 성립함에 있어 필요한 범죄를 공동실행할 의사는 범죄행위시에 존재하면 족하고 반드시 사전 공모함을 요하지 아니한다.

형법 제134조 , 형법 제30조

피고인 1외 1인

피고인 3외 1인

검사

제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1969. 7. 30. 선고 69노285 판결

원판결을 파기한다.

사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

먼저 전주지방 검찰청 검사장 대리 검사 김현철의 피고인(3),(4)에 대한 상고이유를 본다.

원심 판결이유를 보면 원심은 그가 판시한 이유를 들어 피고인 (3)(4)에 대한 뇌물수수죄

에 관하여 무죄를 선고하였다. 그러나 설사 피고인 (3)(4)등이 사전에 뇌물수수에 관하여 공모를 하였다는 증거가 없다고 하여도 원심 1969.6.4.10:00 제2차 공판조서 중 피고인 2의 진술기재에 의하면, 1968.11.11.21:00경 이리시내 중앙여관에서 고창군 병무계 직원 소외 1로부터 돈 9만원을 받을 때에 피고인 (3)(4)등과 같은 자리에서 받았다는 기재가 있고, 검사의 원심 공동피고인 1에 대한 피의자 심문조서(제2회)중 같은 사람의 진술로서 1968.11.11.22:00경 이리시내 중앙여관에서 고창군 병무계 소외 1 서기로부터 같은 군 관내 입영명령하령자 성명 불상자 등을 입영연기하여 달라는 취지로 돈 9만원을 제2징모구 직원 피고인 (2), (3), (4)등 면전에서 제공하기에 같이 합동하여 수수하였고, 같은 시각 같은 장소에서 옥구군 병무계 소외 2 서기로부터 옥구군 관내 하령자를 입영 연기하여 달라는 취지로 돈 3만원을 제공하기에 역시 합동하여 수수하였다는 기재가 있고, 검사의 피고인(3)에 대한 피의자 심문조서(제2회)중 같은 피고인의 진술로서 명단작성의 작업을 마치고 나오다가 원심 공동피고인 1이 돈 1만원을 주기에 부정을 한 대가의 부정한 돈인 줄 알면서 받았다는 기재가 있고, 검사의 피고인(2)에 대한피의자 심문조서 (제4회)중 같은 피고인의 진술로서 1968.11.12.20:00경 전주시 전동소재 금수장 술집에서 하령자 연명부재작성 작업을 마치고 각자가 취합하여 들어온 돈을 결산 분배하였는데 피고인(3), (4)는 1만원씩, 자기는2만원을 가졌다는 기재 등이 있어서 '공동 정범이 성립함에 있어서 필요한 범죄를 공동 실행할 의사는 범죄행위시에 존재하면 족하고, 반드시 사건 공모함을 요하지 아니한다는 본원의 판례( 대법원 1961.7.12. 선고 1961형상213 판결 참조)에 비추어 볼 때 피고인 (3), (4)도 뇌물수수죄의 공동 정범의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이므로, 원심 조처에는 채증법칙을 어긴 위법이 있거나, 공동 정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유있다.

피고인 1과 피고인 2의 상고이유 각 제3점을 본다.

수인이 공모하여 뇌물을 수수하였을 경우에는 각자가 실제로 수수한 금품을 몰수하거나 이를 소비하여 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 뇌물을 수수한 피고인들 개별적으로 추징할 것이며, 수수한 금품을 개별적으로 알 수 없는 경우에는 평등하게 몰수 또는 추징할 것이고, 피고인 전원으로부터 수수한 금품을 공동으로 몰수하거나 이를 추징할 수 없다고 할 것인 바, 이 사건 기록에 의하면, 피고인 (1), (2) 등이 다른 공동 피고인들과 공모하여 수수한 뇌물의 액수가 피고인들 개별적으로 그 액수를 알 수 있고, 더구나 제1심 판결에서 피고인 (1)에 대하여서는 추징한 바 없고, 피고인 (2)로부터는 120,000원을 추징한다는 판결이 있었고, 피고인 (1), (2)만이 항소한 원심에서는 피고인 (1), (2), 원심 공동피고인 2, 3, 1로부터 360,000원을 추징한다는 판결을 하였으니, 이는 모두 불이익 변경금지의 원칙에 위배된 법령 위반이 있다고 할 것이므로, 논지는 이유 있다.

이상의 이유에 인하여 피고인 (1), (2)의 상고논지와 검사의 피고인 (3), (4)에 대한 상고논지는 모두 이유있으므로 피고인 (1), (2)의 나머지 상고논지에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.