소유권 이전등기의 적법여부에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 실례

가. 채권자의 처명의로 경료된 등기가 당초에는 원인없이 경료된 등기였다 할지라도 채무자가 채권자에 대한 채무의 변제에 갈음하여 다시 이를 대물변제로 충당하기로 합의함으로써 그 등기를 유효하게 할 수 있는 것이며 채권채무자 사이에 제3자의 등기말소소송을 모면할 의사가 있어 그와 같이 하였다 하여도 반드시 이를 가장매매로 보아야 하는 것은 아니다.

나. 채권자가 채무자의 권리를 대립행사하는 소장이 송달된 후에는 채무자

는 그 권리를 처분하는 추인을 하여도 채권자에게 대항할 수 없는 것이다

민법 제108조 , 민법 제138조

중원군

피고 1외 4인

제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 25. 선고 66나1944 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고들 소송대리인의 상고이유 1에 대한 판단

솟장기재에 의하면, 원고는 중원군임이 분명하므로, 소장에 원고를 「중원군 교육청」으로 표시한것으로 오인하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.

같은 이유 5에 대한 판단.

원판결 이유에 의하면, 그 전단에서 증거에 의하여, 피고 2가 1953.9.3.경에 본건 임야를 원고에게 증여하여 원고 관하매산국민학교에서 인도를 받아 현재까지 관리하여 온 사실, 피고 1의 남편인 소외인이 1962경 피고 2에게 대하여,

금액미상의 채권이 있었고, 또한 피고 2 소유의 임야인 이류면 (상세지번 생략)번지 지상 임목을 벌채하게 되어, 벌채허가 신청을 하는데 쓰기 위하여 피고 2로부터 인감도장을 맡아가지고 있음을 기화로 동인 명의의 인감증명서를 발급받아 피고 2가 본건 임야를 자기( 소외인)의 처인 피고 1에게 매도 한듯이 매도증서를 위조하여 이어서 소유권 이전등기에 필요한 등기신청 서류를 만든 후, 청구취지 적시와 같이 피고 1 명의로 소유권 이전등기를 한 사실을 인정하여 피고 1 명의로의 이전등기가 적법한 매매에 의한 것이라는 피고들 주장을 배척한 후, 그 후단에서 피고들은 본건 임야에 대한 피고 2로 부터 피고 1 명의로의 소유권 이전등기가 원고 주장과 같이 처음에는 원인무효라 하더라도, 피고 2가 1965.8.31.과 1966.3.월경의 2차에 걸쳐 추인한 바 있으므로 유효한 것이라고 주장하나, 피고 2와 피고 1간의 토지소유권 이전등기는 동인간에 어떠한 법률행위가 있었던 결과가 아니고, 소외인(피고 1의 남편)이가 피고 2의 인장을 갖고 있음을 기화로, 자기 혼자 마음대로 문서를 위조하여 그와 같이 등기한 것이니 만큼, 선행된 무효인 법률행위가 있었던 것을 전제로 하는 추인이란 있을 수 없는 것이고, 위 추인 운운의 주장이 피고 2가 사후에 피고 1 소유로 된 소유권 이전등기가 유효하다고 인정하는 새로운 의사표시를 한 것이라는 주장을 포함하는 것이라 볼 경우에 있어서도, 위에 인정되는 일련의 사실관계와 본건 소송의 경과에 비추어 보면 그와 같은 의사표시는 피고들이 원고의 본소청구를 모면하기 위하여 꾸며낸 의사표시(통모허위표시)라고 밖에 볼 수 없는 바이므로, 위 주장도 받아드리지 않는다고 판시하고 있다. 그러나, 원판결이 그 전단에서 확정한바와 같이 피고 2는 피고 1의 남편인 소외인에게 금액미상의 채무가 있었다는 것이므로, 피고 2는 채권자인 소외인에게 대한 채무 변제에 갈음하여 본건 부동산을 대물변제조로 양도하기로 하므로서 채권자의 처인 피고 1 명의로의 원인무효의 이전등기를 유효하게 할 수도 있다 할 것이며, 당사자의 의사가 원고의 본소청구를 모면하기 위하여 한 것이라고 하여, 반드시 가장 매매라고 보아야 하는 것은 아니라 할 것이므로, 원판결의 위에서 본 이유설시만으로서는 통모허위 의사표시라고 보기에는 미흡하고, 더욱 피고 1과 피고 3, 4간의 매매행위 마저 가장매매라고는 볼 수 있는 증거는 없으므로, 원판결이 피고 2가 1965.8.31.에 새로운 의사표시를 하였다는 취지의 추인의 항변을 배척한 조처는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이니, 이점에 관한 논지는 이유있다.(기록에 의하면, 원고는 이 소송을 1965.11.25. 제기하여 그 소장이 같은 해 12.10. 피고 2에게, 그 나머지 피고들에게는 그보다 전에 송달 되었음이 분명하고, 원고는 피고 2를 제외한 나머지 피고들에게 대한 청구는 채무자 피고 2의 권리를 대위행사하는 것임으로, 채권자가 대위권행사의 통지를 채무자에게 한 후에는 채무자는 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항할 수 없는 것이므로, 피고들 주장의 추인 주장 중에서 1966.3.경의 것은 피고 2에게 이 사건 소장이 송달된 후에 한 것이고 이는 대위권행사의 통지가 있은 후에 한 것임으로, 이를 원고에게 대항할 수 없는 것이나, 원판결이 이를 배척한 조처는 정당하다)

이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.