군인신분의 상급자가 징계권을 행사하는데 그 하급자가 중간에 이것을가로 맡아 폭력을 가하고 있음을 방치한 것을 부작위로 인한 가해행위라고 인정한 실례.

군인신분의 상급자가 징벌권을 행사하는데 그 하급자가 중간에 이것을 가로막아 폭력을 가하고 있음을 보았을 때는 의당 이것을 적극적으로 제지하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 이러한 거조에 이르지 아니한 것은 부작위로 인한 가해행위라 할 것이다.

국가배상법 제2조

원고 1외 1인

대한민국

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 10. 19. 선고 67나509 판결

이 상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송수행자의 상고이유를 본다.

이 사건에서 원고들의 아들이 군인으로서 입대 중 사망하게 된 경위에 관하여 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 중사 소외 1은 소속대의 부하인 망 소외인(원고들의 아들)이 그 상관인 하사 소외 2를 구타하였다는 이유로 위 망인을 꿀리고 주의를 주면서 망인의 배와 가슴등을 손으로 10회정도때리고 있었는데 위의 하사 소외 2는 자기의 하급자인 망인으로부터 구타당한데 대하여 분한 마음을 가지고 마침 망인이 위와같이 징계를 받고 있는 것을기회로 삼아 여기에 뛰어들어서 군화를 신은 채로 위 망인의 머리, 배 목등을약 5회 가량 차고, 다시 망인을 내무반에서 밖으로 불러내서 얼굴을 때렸다한다. 망인이 도망을 가자 이것을 쫓아가서 붙들고 또한 손으로 얼굴등을 때린 결과 망 소외인은 흉부타박상, 뇌혈관파열상을 입고 사망하였다 한다. 그렇다면, 망 소외인은 상급자인 소외 1이 징계권을 행사할때 중간에 소외 2(이 자도 망인 보다는 상급자)가 분풀이하는 것을 방치한 결과 사망하게 되었다고볼 수 있다. 특히 위의 소외 1은 가해자인 소외 2나 피해자인 망 소외인들의 공통된 상급자이므로 자기가 먼저 징계권을 행사하는데 하급자가 중간에 이것을 가로맡아 위법인 폭력을 가하고 있음을 보았을 때에는 의당 이것을 적극적으로(말로만 그칠것이 아니라 그 밖의 갖은 방법을 동원하여) 제지하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 소외 1이 이러한 거조에 이르지 아니한 것은 과실의 범주를 넘어서서 오히려 부작위로 인한 고의에 가까운 가해행위라고 보아야 될 것이다. 따라서 위의 소외 2가 망인을 구타할때 소외 1이 그만두라고 명령한 사실이 있고 없는지를 원심이 알아보지 아니하였다하여 위법일 것은 없다. 필경 위의 소외 1의 본건행위 (작위,부작위)와 망 소외인의 사망과의 사이에는 인과관계가 있다 할 것이요, 따라서 국가는 이로인한 손해를 배상할 책임이 있다고 보아야된다. 그렇다면, 이 상고는 그이유없는 것이 된다. 관여법관들의 일치한 의견으로 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.