항고소송의 대상이 될 수 없다고 인정되는 실례

가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분.

나. 감사원이 심사청구에 의하여 관계기관에게 통지하는 시정결정이나 이유없다고 기각하는 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.

감사원법 제5조 제2항 , 감사원법 제43조 , 감사원법 제44조

경남기업 외 16인

감사원

서울고등법원 1967. 2. 16. 선고 66구313 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로한다.

원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데,

원래 행정소송은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 전제로 하여 제기되는 것이므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며, 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등의 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 해석하여야 할 것이므로 특별한 사정이 없는한, 행정권내부에 있어서의 행위라던가 알선, 권유, 사실상의 통지등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적 변동을 일으키지 않는 행위등은 항고소송의 대상이 될 수 없다고 해석하여야 할 것이다.

감사원법 제43 , 44조 에 의하면 '감사원은 감사를 받은 자의 직무에 관하여 이해관계인으로부터 심사의 청구가 있을 때에는 이를 심사하여 그 결과 시정을 요한다고 인정할 때에는 그 결정을 관계기관의 장에게 통지하여야 한다. 관계기관의 장이 전조의 규정에 의한 통지를 받은 때에는 그 통지된 결정에 기하여 적당한 조치를 위하여야 한다.'라고 규정하였고, 감사원 심사규칙 제5조 제2항 에 의하면 "감사원은 심사의 결과 심사청구인의 청구가 이유가 있다고 인정한 때에는 관계기관에 대하여 시정기타의 필요한 조치를 요구하며, 심사청구가 이유가 없다고 인정한 때에는 이를 기각한다"라고 규정하였는바, 위와 같은 규정의 목적은 감사원의 감사를 받을 자의 행정처분에 대하여 이해관계가 있는 자로 하여금 감사원에게 대하여 위의 감사받을 자의 행정처분의 적법 또는 타당성 여부에 대한 심사를 할 수 있는 기회와 자료를 제공케하므로서 "행정운영의 개선향상을 기한다."는 감사원의 임무수행에 도움을 주자는데 그 취지가 있는 것이라 해석되므로, 위와 같은 이해관계인으로부터의 감사원에 대한 심사청구가 있을 때에는 감사원은 감사를 받을 자가 행한 행정처분을 직접 시정하는 행정처분은 할 수 없고, 다만 위의 법규정에 따라 그 시정을 필요로 한다고 인정할 경우에는 그 결정을 관계기관장에게 통지하므로서 그 관계기관장으로 하여금 시정케 하고, 그 심사청구가 이유없다고 인정한 경우에는 이를 기각하는 결정을 하는데 불과한즉, 위와 같은 감사원의 "시정케하는 결정" 또는 "이유없다는 기각결정"은 그 자체만으로서 국민의 권리의무 기타 법률관계에 직접적인 관계가 있는 처분이라고는 할 수 없고, 따라서 위와 같은 결정만으로서는 항고소송에 있어서의 소송대상이 될 행정처분에 해당된다고는 할 수 없다(그러므로 감사원의 변상 판정에 대한 재심사 판정과는 다르다) 다만 이해관계인은 위와 같은 감사원의 시정케하는 결정에 의하여 관계기관장이 한 시정결정 또는 심사청구가 이유없다 하여 기각된 경우에 있어서의 그 심사청구의 대상이 된 본래의 행정처분을 대상으로 하여 항고소송을 제기할 수 있음에 불과하다고 해석하여야 할 것이므로 원심이 본건 심사청구에 대한 피고의 기각결정은 항고소송의 대상이 될 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 상고논지는 위와 반대된 견해로서 원판결을 비난하는데, 귀착되므로 채용 할 수 없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.