가사심판법 제2조 소정의 가정법원 심판사항이 아닌 사건을 가정법원이 심판한데 대하여 항소한 경우에 항소심이 일반민사사건의 항소심절차에 따라 심리 재판하지않은 위법이 있는 실례(가정법원의 관할은 전속관할이 아니다)

가. 구 법원조직법(63.7.31. 법률 제1373호) 제32조의5 및 구 가사심판법(90.12.31. 법률 제4300호로 폐지) 제2조 가 규정하는 가정법원의 심판권은 위 법이나 가사심판법에 명문의 규정이 없으므로 이를 전속관할에 속하는 것이라고 할 수 없다.

나. 부권침해로 인한 손해배상청구는 가정법원의 조정 및 심판대상이 아니므로 서울가정법원이 이에 대하여 심판하였음은 위법한 조치였다고 하지 않을 수 없으나 위 심판에 대한 항소로서 사건이 원심인 서울고등법원에 계속케 된 이상 민사소송법 제381조 에 의하여 당사자는 1심의 관할위반을 주장하지 못할 것이고 원심도 동법 제389조 에 의한 재판을 할 수 없게 되었다 할 것이며 위와 같은 경우 원심으로서는 사건을 그 성질에 따라 일반 민사사건의 항소심절차에 따라 심리하고 재판하여야 한다.

가사심판법 제2조 제381조 제389조 , 법원조직법 제32조의5

청구인

이응구

제1심 서울가정법원, 제2심 서울고법 1965. 7. 15. 선고 65르8 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피청구인의 소송대리인 고재호의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

본건이 피청구인이 청구인의 처 소외인과 간통하였음을 이유로 하여 청구인이 피청구인을 상대로 부권침해로 인한 손해의 배상을 구하는 사건임이 기록상 명백하고 법원조직법 중 가정법원의 심판권을 정한 제32조의 5 에나 가사심판법중 동법의 적용범위를 정한 제2조 각항에는 이러한 사건을 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 취지의 규정이 없는 만큼 기록상 현저한바와 같이 서울가정법원이 본건에 관한 조정신청을 수리하였다가 심판이행신청에 따다 이에 대하여 심판하였음은 위법한 조치였다고 않을 수 없다 그리고 위 가정법원의 심판권은 1심법원간의 관할에 준할 것으로서 그로 인하여 사건의 심리와 재판에 관한 절차까지 달리하게 된다고는 할지라도 법원조직법이나 가사심판법에 명문의 규정이 없으므로 이를 전속관할에 속하는 것이라고 할 수 없는 만큼 본건에 대한 서울가정법원의 전기 심판에 대한 피청구인의 항소로서 사건이 원심에 계속케된 이상 민사소송법 제381조 에 의하여 당사자는 1심의 관할위반을 주장하지 못할것이고 원심도 민사소송법 제389조 에 의한 재판을 할수 없게 되었다고 할 것이나 원심으로는 사건을 그 성질에 따라 일반 민사사건의 항소심 절차에 따라 심리하고 재판하여야 할것이 있다 그런데 기록에 의하면 원심은 본건에 관한 서울가정법원의 전기 위법조치를 간과하여 본건을 가사심판법 제32조 에 의한 항소사건으로 취급하므로써 그 변론을 비공개리에 진행하였던 것이니 그 절차를 위법이 있다고 않을 수 없다 그러한즉 소론중 본건에 관한 1심법원의 관할위반을 논난하는 부분은 이유있다 할 것이나 원심이 항소기각의 본건 판결을 하였음을 논난하는 부분에는 그 판결의 기초가 되는 변론에 있어서의 전기와 같은 위법을 나무라는 취지가 포함되었다고 할 것인즉 이 부분의 논지를 이유있다 할 것이며, 그로 인하여 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 피청구인 소송대리인 고재호의 상고이유 제2점과 동상 윤학로의 상고이유 각점에 대하여 판단할 필요도없이 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.