항소심에서 제기한 반소가 부적법하다고 한 사례

피고가 항소심에 이르러 반소로서 민법 제840조 제3호 의 사유를 원인으로 하는 재판상 이혼과 위자료의 지급 및 재산분할을 청구하고 있으나, 원고가 반소제기에 대하여 부동의하고 있을 뿐만 아니라 본소와 반소의 청구원인이 서로 다르고 피고가 주장하는 반소 청구원인에 대하여 원심에서 전혀 심리가 이루어지지 아니하여 반소를 허용하는 경우 원고의 심급의 이익을 해하게 될 우려가 크므로 피고의 반소는 부적법하다고 한 사례.

[1] 민사소송법 제382조

대법원 1969. 3. 25. 선고 68다1094, 1095 판결(집17-1, 민347) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93므1051, 1068 판결(공1994상, 1692)

원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이주영 외 1인)

피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 김해앤드세계 담당변호사 황규훈 외 1인)

창원지법 1998. 9. 22. 선고 98드3325 판결

1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.

2. 피고(반소원고)의 반소를 각하한다.

3. 항소비용과 반소로 인한 소송비용은 모두 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

1. 청구취지

가. 본 소

원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 이혼한다.

나. 반 소

(1) 피고와 원고는 이혼한다.

(2) 원고는 피고에게,

(가) 위자료로 금 30,000,000원 및 이에 대하여 당심판결 선고일부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

(나)재산분할로 금 20,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

1. 본안전 항변에 대한 판단

가. 추완항소의 적법 여부

원고는, 원심법원이 피고에 대한 소장부본과 변론기일소환장이 송달불능되자 공시송달의 방법으로 소송을 진행하여 1998. 9. 22. 원고 승소의 판결을 선고하고 1998. 10. 1. 판결정본을 공시송달하여 그 판결이 1998. 10. 16. 확정되었고, 피고는 1999. 12. 중순경 호적등본을 열람하여 원심판결이 있었던 사실을 알게 되었으므로 이 사건 항소의 장해사유도 그 무렵 종료되었다고 할 것인데, 피고는 그로부터 2주일이 지난 2000. 1. 6.에 이르러서야 추완항소를 제기하였으니, 이 사건 추완항소는 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 항소권자가 판결의 송달 자체를 알지 못하여 항소기간의 진행사실을 몰랐던 경우에는 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니라 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실까지 알았을 때 비로소 항소의 장해사유가 종료되어 추완항소기간이 시작된다고 할 것인바, 기록에 의하면, 피고는 2000. 1.초경 이 사건 추완항소를 제기하기 위하여 소송기록을 복사하는 과정에서 원심판결 정본이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보여지고, 이 사건 추완항소가 그로부터 민사소송법 제160조 제1항 에 정한 추완기간인 2주일 이내에 제기되었음은 역수상 명백하므로, 이 사건 추완항소가 추완기간 도과 이후에 제기되었음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 반소의 적법 여부

피고는 당심에 이르러 반소로서 민법 제840조 제3호 의 사유를 원인으로 하는 재판상 이혼과 위자료의 지급 및 재산분할을 청구하고 있으나, 원고가 반소제기에 대하여 부동의하고 있을 뿐만 아니라 본소와 반소의 청구원인이 서로 다르고 피고가 주장하는 반소 청구원인에 대하여 원심에서 전혀 심리가 이루어지지 아니하여 반소를 허용하는 경우 원고의 심급의 이익을 해하게 될 우려가 크므로 피고의 반소는 부적법하다고 할 것이니, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

2. 본소의 본안에 관한 판단

가. 인정 사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제3 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 4, 을 제5호증의 각 기재와 원심의 진해경찰서장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 당심증인 A의 증언만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다.

(1) 원고와 피고는 1986. 12. 17. 혼인신고를 마친 법률상 부부이다.

(2)피고는, 1991. 8.경 아무런 연락처를 남기지 아니한 채 당시 만 3살과 생후 7개월된 두 자녀를 집에 방치하고 일주일 가량 가출하였고 1992. 4.경에도 3일 가량 무단가출한 것을 비롯하여 여러 차례 무단가출하였고, 원고의 만류에도 불구하고 한 때 보험회사에 근무하면서 알게 된 남자들과의 교제를 지속하여 왔으며, 이로 인하여 평소 원고와 심하게 다투어 왔다.

(3)피고는 1997. 11.경에도 아무런 연락처를 남기지 아니한 채 가출하였다가 며칠 후 피고를 찾아나선 원고에 의하여 발견되어 집으로 돌아왔으나, 그 다음날 또다시 가출하여 3일 뒤 집으로 돌아왔다.

(4)피고의 무단가출에 격분한 원고는 1997. 11. 30.경피고와 심하게 다투다가 피고를 때려 피고에게 약 3주간의 치료를 요하는 좌측흉부좌상·두부타박상 등을 가하였고(피고는 이를 이유로 1998. 6.경 원고를 형사고소하였다), 피고는 그 해 12. 초경 짐을 꾸려 오빠 소외 1이 살고 있는 창원시 B로 가출하여 그로부터 무려 3년 4개월 가량이 지난 현재까지도 집으로 돌아가지 아니하고 있다.

나. 판 단

위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고 사이의 혼인관계는 이미 파탄상태에 이르렀다고 할 것이고, 그와 같이 파탄에 이르게 된 데에는 피고와의 불화를 설득과 타협으로 해결하지 못하고 피고를 구타한 원고에게도 잘못이 없다고는 할 수 없으나 그 결정적인 파탄의 책임은 앞서 본 바와 같이 무단가출을 일삼은 피고에게 있다고 보아야 할 것인바, 그와 같은 사유는 민법 제840조 제2호 의 재판상 이혼사유인 "배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때"에 해당한다고 할 것이다.

따라서 위의 사유로 혼인관계가 파탄되었음을 원인으로 이혼을 구하는 원고의 본소청구는 이유 있다.

3. 결 론

따라서 이 사건 본소청구에 대하여 판단한 원심판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 피고가 당심에서 제기한 반소는 부적법하여 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.