원고 (소송대리인 변호사 최환석)

영광군수 (소송대리인 법무법인 형제, 담당변호사 정우중)

2016. 8. 11.

광주지방법원 2015. 8. 20. 선고 2015구합10193 판결

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2015. 1. 6. 원고에 대하여 한 개발행위허가 불가에 따른 건축허가신청반려처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 기초사실

가. 원고의 최초의 건축허가 신청 및 이에 대한 반려처분

원고는 2013. 4. 24. 전남 영광군 (주소 1 생략) 전 17,740㎡, (주소 2 생략) 임야 730㎡(이하 통틀어 ‘이 사건 신청지’라 한다) 지상에 계사 3동, 관리사 1동, 창고 1동, 건축면적 및 연면적 8,649.43㎡, 사육두수 8만 수 규모의 동·식물관련시설(계사)(이하 ‘이 사건 계사’라 한다)을 신축하기 위하여 개발행위허가신청 등을 포함한 건축허가신청(이하 ‘최초 신청’이라 한다)을 하였다.

피고는 2013. 8. 13. 영광군계획위원회에 위 신청에 대한 심의를 요청하였는데, 영광군계획위원회는 2013. 8. 29. 아래와 같은 사유로 이를 부결하였다(이와 같은 심의결과를 ‘이 사건 심의결과’라 하고 아래와 같은 부결사유를 ‘심의부결 사유’라 한다).

이에 피고는 2013. 9. 6. 원고에 대하여 영광군계획위원회의 개발행위허가 심의가 위와 같은 사유로 부결되었다는 이유로 위 신청을 반려(이하 ‘최초 처분’이라 한다)하였다.

나. 원고의 재신청 및 이에 대한 제1차 반려처분

원고가 2014. 3. 18. 재차 피고에게 이 사건 신청지에 최초 신청과 같은 규모의 이 사건 계사를 신축하기 위하여 최초 처분의 사유 중 5항을 보완하여 개발행위허가신청 등을 포함한 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하자, 피고는 2014. 4. 23. 및 2014. 5. 14. 2차례에 걸쳐 원고에게 최초 처분의 심의부결 사유 제3항과 같이 이 사건 조례 제4조에 따른 기타 주변지역 거주자들의 의견을 충분히 수렴하여 그 결과가 반영된 증빙서류를 첨부할 것을 보완요구(이하 ‘이 사건 보완요구’라 한다)하였다.

피고는 2014. 5. 28. 원고에 대하여 위와 같이 2차례에 걸쳐 이 사건 보완요구를 하였음에도 이를 이행하지 않았다는 이유로 이 사건 신청을 반려하였다(이하 ‘종전 처분’이라 한다).

다. 종전 처분에 대한 행정심판

원고는 2014. 8. 11. 전라남도행정심판위원회에 ‘원고가 이 사건 신청지로부터 300m 이내에 거주하는 1세대로부터 동의를 받아 이 사건 조례 제4조에서 정하는 요건을 모두 충족하였음에도 이 사건 보완요구 미이행을 이유로 한 종전 처분은 위법하므로 취소되어야 한다’는 취지의 행정심판을 청구하였고, 위 행정심판 절차에서 피고는 ‘① 원고가 이 사건 보완요구를 이행하지 않았고, ② 이 사건 심의결과에 따르면 이 사건 신청지가 주변마을 경계의 능선에 위치하여 악취, 소음, 토양 및 비산먼지 등 마을에 피해를 줄 가능성이 매우 크므로 입지가 부적합하며, △△저수지 등 수계에 악영향 및 침수 또는 방류로 인한 농업용수 오염의 우려가 크므로, 종전 처분은 정당하다’는 취지의 주장을 하였다.

이에 대하여 전라남도행정심판위원회는 2014. 11. 24. “① 원고가 이 사건 조례 제4조에 따라 이 사건 신청지로부터 300m 이내에 거주하는 1세대로부터 이 사건 신청에 관하여 동의를 얻은 이상 이 사건 보완요구를 이행하지 않았다는 사유는 이 사건 신청을 거부할 만한 정당한 사유가 되지 못하고, ② 피고가 행정심판 절차에서 주장하는 이 사건 신청지가 주변마을 경계의 능선에 위치하여 악취, 소음, 토양오염 및 비산먼지 등 마을에 피해를 줄 가능성이 커 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 , 제58조 에 따른 개발행위허가기준에 부합하지 않다는 처분사유는 새로운 처분사유를 추가하는 것이고, 이는 종전 처분의 처분사유인 이 사건 보완요구를 이행하지 않았다는 것과 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않아 이를 허용할 수 없다(다만 별론으로 위와 같은 추가된 처분사유의 타당성은 인정하였다)”는 이유로 종전 처분을 취소하는 취지의 재결(이하 ‘이 사건 재결’이라 한다)을 하였다.

라. 행정심판 후 제2차 반려처분

위와 같이 행정심판에 의하여 종전 처분이 취소되자, 피고는 2015. 1. 6. 원고에 대하여 다음과 같은 사유로 이 사건 신청을 다시 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 3 내지 7호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 및 관계법령

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하다.

(1) 재결의 기속력에 반함

이 사건 처분은 피고가 이 사건 재결에서 추가로 주장한 처분사유를 이유로 하는 것이다. 그런데 이 사건 재결에서 나타난 바와 같이 위와 같은 피고의 처분사유는 종전 처분의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않아 이 사건 재결의 기속력에 반하는 처분사유이다.

(2) 보완요구를 하였어야 함

피고는 이 사건 처분을 하기 전에 정해진 절차에 따라 보완요구를 한 후 허가여부를 판단하였어야 할 것임에도 보완요구 없이 곧바로 이 사건 처분을 하였다.

(3) 재량권을 일탈·남용함

이 사건 계사는 창을 없앤 이른바 무창계사(무창계사) 방식으로 신축될 예정으로, 무창계사는 악취가 거의 없고, 수질오염의 우려도 없을 뿐 아니라 원고는 악취발생 저감방안을 마련하고 있으므로, 피고가 막연히 악취, 소음, 토양오염 및 비산먼지 발생 등을 우려로 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

3. 판단

가. 재결의 기속력에 반하는지

재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고, 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다고 할 것이며, 여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 종전 처분의 처분사유가 ‘이 사건 보완요구를 이행하지 않았다’는 것임은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 처분의 처분사유 중 가. 3항의 ‘영산강유역환경청 협의의견에 따른 입지 적정성에 대한 면밀한 검토가 없는 등 집단민원 발생 촉진으로 지역주민 간 갈등 유발’ 부분은 결국 이 사건 신청지에서 이 사건 계사를 신축하는 것에 대한 인근 주민의 동의가 없다는 사실을 전제로 하는 것으로 종전 처분의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되므로, 피고는 이를 사유로 하여 이 사건 처분을 할 수는 없다.

그러나 나머지 처분사유는 이 사건 신청지에서의 이 사건 계사 신축으로 인하여 악취, 소음, 토양오염 및 비산먼지 등 마을에 피해를 주거나 △△저수지 등 수계의 악영향으로 농업용수오염의 우려가 커서 국토계획법 제56조 , 제58조 에 따른 개발행위허가 기준에 부합하지 않다는 것으로 종전 처분의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않으므로, 피고는 이를 이유로 하여 이 사건 처분을 할 수 있다.

따라서 원고의 위 주장은 위 인정범위 내에서만 이유 있고, 나머지 주장 부분은 이유 없다.

나. 보완요구를 하였어야 하는지

행정절차법 제17조 제5항 , 제6항 에는 행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체없이 신청인에게 보완을 요구하여야 하고, 신청인이 보완 기간 내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 접수된 신청을 되돌려 보낼 수 있다고 규정되어 있고, 구 민원사무 처리에 관한 법률(2015. 8. 11. 법률 제13459호로 전부개정되기 전의 것) 제9조 , 제13조 제1항 , 같은 법 시행령(2016. 2. 12. 대통령령 제26980호로 전부개정되기 전의 것) 제14조 , 제15조 에도 행정기관은 민원사항의 신청이 있는 때에는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없으며, 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하고 그 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니할 때에는 10일의 기간 내에 다시 보완을 요구할 수 있으며, 위 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니한 때에 비로소 접수된 민원서류를 되돌려 보낼 수 있도록 규정되어 있는바, 위 규정에 정해진 보완 또는 보정의 대상이 되는 흠은 보완 또는 보정이 가능한 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적·절차적인 요건에 한하고, 실질적인 요건에 대하여까지 보완 또는 보정요구를 하여야 한다고 볼 수 없지만( 대법원 1996. 10. 25. 선고 95누14244 판결 등 참조), 실질적인 요건에 관한 흠이 있는 경우라도 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우는 보완의 대상이 된다 할 것이다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 이 사건 처분의 처분사유는 악취, 소음, 토양오염, 비산먼지, 농업용수오염 등 환경오염 발생 우려를 원인으로 하는 것으로 이는 실질적인 요건에 관한 흠에 해당하는데, 민원인인 원고의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우라고 볼 수 없으므로, 보완요구의 대상이 되는 흠이라고 보기 어렵다. 따라서 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 원고에게 이 사건 신청에 대하여 보완요구를 하지 않았다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

다. 재량권을 일탈·남용하였는지

(1) 이 사건 처분에 대한 재량권 일탈·남용 여부의 판단기준

건축법 제11조 제1항 , 국토계획법 제56조 제1항 제1호 , 제58조 제1항 제4호 , 제3항 , 구 국토계획법 시행령 제51조 제1항 제1호 , 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 라목 (1), (2)의 각 규정에 의하면, 국토계획법 소정의 관리지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항 의 규정에 따른 건축물의 건축에 대한 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것인바, 국토계획법 제56조 제1항 제1호 의 규정에 따른 개발행위허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속하는바( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 앞에서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 계사에 대한 건축허가도 건축법 제11조 제1항 의 규정에 따른 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제1호 의 규정에 따른 건축물의 건축에 대한 개발행위허가의 성질을 아울러 갖고 있으므로 재량행위라고 할 것이다.

한편 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자적인 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하여야 하므로( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부도 위와 같은 기준에 따라 판단하기로 한다.

(2) 인정사실

다툼 없는 사실과 갑 제3 내지 5, 9호증, 을 제1 내지 4, 8, 9호증의 각 기재 및 영상, 제1심의 현장검증결과, 당심 감정인 소외 1의 감정결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

(가) 이 사건 신청지는 국토계획법에 따른 도시관리계획상 용도지역이 생산관리지역, 농림지역에 해당하고 염산면 상계리, 같은 면 축동리, 군남면 반안리로 통하는 삼거리에 위치한 토지로, 우측으로 염산면에서 백수읍으로 향하는 도로인 군도 19호선과 접하고 있으며, 전체적으로 주변 토지에 비하여 지대가 높은 능선에 위치하고 있다.

(나) 이 사건 신청지로부터 남쪽으로 약 370m 정도 떨어진 곳에 영광군 염산면 상계리 △△마을(39가구 60명 거주)이, 북동쪽으로 약 400m 정도 떨어진 곳에 영광군 군남면 반안리 □□□□ 마을(8가구 20명 가주)이, 북서쪽으로 야산 너머 약 630m 내지 690m 정도 떨어진 곳에 영광군 염산면 축동리 ◇◇마을(38가구 80명 거주)이, 남쪽으로 약 650m 정도 떨어진 곳에 △△저수지가 각 위치하여 있고, 1km 이내에 ☆☆마을, ▽▽마을이 위치하여 있으며, 이 사건 신청지는 위 5개 마을의 중심지에 위치하여 있다.

(다) 이 사건 신청지 주변은 전형적인 농촌마을 모습을 띠고 있고, 그 주변에는 농경지가 펼쳐져 있다.

(라) 제1심이 현장검증한 무창계사인, 소외 2가 전남 영광군 (주소 3 생략)에서 운영 중인 ◎◎◎ 농장 계사는 내부 온도에 따라 천장에 설치된 환기구가 자동으로 열리는 방법으로 환기가 이루어지는데, 육계가 성장함에 따라 환기구가 더 자주 많이 열리고, 육계를 입·출하하거나 계사를 청소하는 경우 출입문을 개방하여야 한다.

(마) 원고가 추진하고 있는 무창계사는 ① 계사 내부의 온도 및 습도조절을 위하여 배기구가 열리는 동안을 제외하고는 상시 외부와 차단된 밀폐형 축사로서 초생추 입추, 성계 출하, 계분 반출시에 출입문을 닫아놓은 채 운송차량이 계사 안으로 들어가서 작업을 하므로 내부의 먼지 및 냄새가 외부로 유출되지 않고, ② 축사 내부 및 외부 중요부분을 콘크리트로 타설하여 오염물질이 토양에 침투하는 것을 차단하며, ③ 별도의 폐수를 발생시키지 않고 계분을 왕겨와 혼합하여 배출하되 전량 외부에 위탁하여 처리할 예정이고, ④ 내부에서 공기를 배출하는 휀 부분에 포깅(fogging, 안개분무) 시설을 하여 먼지를 저감시키고, 휀 카바를 설치하여 만약에 발생할 수 있는 먼지의 확산을 방지하며, 먼지가 발생하여 배출될 때 농장 외부로 확산을 방지하기 위하여 4m의 방진벽 설치가 예정되어 있다.

(바) 당심에서 원고의 이 사건 계사와 비교적 비슷한 조건으로 보이는 무창계사 2곳(전남 영광 군서면 소재 ♤♤농장과 이 사건 계사의 모델인 주식회사 하림의 직영 종계농장인 전북 부안군 소재 ▷▷▷▷농장, 특히 후자는 포깅시설까지 되어 있다)의 여러 지점(축사 중앙, 300m 떨어진 지점, 계사 배출구)의 악취발생에 대하여 감정이 이루어졌는바, 악취발생의 원인은 아세트알데히드, 암모니아, 포로피온산, 톨루엔 성분이고, 2개의 조사대상 시설 모두 주변지역에 악취발생이 거의 미미한 수준(9곳의 지점 중 8곳의 지점이 주1) 희석배수 가 10이고, ♤♤농장의 계사배출구 1곳만 희석배수가 66이다)이다.

(사) 원고는 이 사건 계사 부지 내에서 흘러나오는 우수를 △△저수지 등의 수계 반대 방향으로 U자 형 플륨관을 통해 최종 저류지를 거친 후 방류할 계획이다.

(3) 판단

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 갑 제6, 7호증, 을 제3호증의 각 기재와 앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 위 제1의 라항과 같은 사유로 이 사건 신청을 불허한 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

(가) 이 사건 처분의 처분사유 중 ‘영산강유역환경청 협의의견에 따른 입지 적정성에 대한 면밀한 검토가 없는 등 집단민원 발생 촉진으로 지역주민 간 갈등 유발’ 부분은 위 가.항에서 살펴본 바와 같이 재결의 기속력에 반한다.

(나) 무창계사 2곳에 관한 당심 감정인 소외 1의 감정결과에 의하면, 위 각 계사로부터 300m 떨어진 곳에서는 악취를 거의 감지할 수 없는바, 이와 같은 감정결과 및 이 사건 신청지와 가장 가까운 △△마을이 370m 거리인 점을 고려할 때 이 사건 계사에서 발생할 악취가 인근 마을에 도달할 가능성은 비교적 낮다. 설령 인근 마을의 일부 주민이 이 사건 신청지와 가장 가까운 곳에서 악취를 느낄 가능성이 있다고 하더라도, 원고의 무창계사가 계사 내부의 온도 및 습도조절을 위하여 배기구가 열리는 동안을 제외하고는 상시 외부와 차단된 밀폐형 축사인 점을 고려하면 그 피해가 인근 주민들이 통상 수인할 수 있는 정도를 넘어설 것이라고 보기 어렵다.

(다) 원고는 이 사건 계사로 인한 환경피해를 방지하기 위하여 무창계사의 도입 등 방지계획을 제출하고 있는데, 피고는 막연히 그것만으로는 피해방지계획으로 불충분하고 이후 계사의 운영·관리상태에 따라 악취의 정도와 그 도달 범위가 달라질 수 있어 이 사건 신청을 허가할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 방지계획으로 불충분하다고 볼 만한 자료가 없고, 향후 악취의 정도 및 범위가 악취방지법에서 규정한 기준을 초과하는 경우 개선명령, 조업정지명령 등을 통하여 사후적으로 규제가 가능하다.

(라) 원고의 관리 부주의 또는 장마철이나 폭우 등으로 말미암은 오·폐수 유출가능성이 없다고 단정할 수 없고, 이러한 경우에는 유출된 오·폐수가 인근 농경지나 군도 19호선 도로를 따라 △△저수지까지 유입되어 곧바로 토질오염이나 수질오염을 일으킬 가능성을 전혀 배제할 수는 없다. 그러나 원고는 이 사건 계사 부지 내에서 흘러나오는 우수를 △△저수지 등의 수계 반대 방향으로 U자 형 플륨관을 통해 최종 저류지를 거친 후 방류할 계획이고, 앞서 본 원고의 무창계사 설치계획에 의하면 축사 내부 및 외부 중요부분을 콘크리트로 타설하여 오염물질이 토양에 침투하는 것을 차단하고, 별도의 폐수를 발생시키지 않고 계분을 왕겨와 혼합하여 배출하되 전량 외부에 위탁하여 처리할 예정이므로, 위와 같은 수질오염의 가능성이 높다고 볼 수는 없다.

(마) 영광군에는 이미 20여 곳 이상의 무창계사가 별다른 문제 없이 영업하고 있는 것으로 보인다. 그리고 영광군계획위원회의 최초 심의자료에 의하면, 당초 종합민원과에서 신고대상 배출시설 설치신고, 폐기물관리법 관련 사항, 개인하수처리시설 설치신고를, 도시디자인과에서 국토계획법 관련 사항을, 건설과에서 도로점용을 심의함에 있어 각 ‘가’ 의견을 내는 외에 이 사건에서 문제된, 악취, 먼지, 폐수 등의 문제가 특별히 제기되지 않았는바, 이러한 심의 경위에 비추어 볼 때, 악취, 먼지, 폐수 등의 존부가 당초부터 이 사건 처분 결정에 있어 관건이 되었다고는 볼 수 없다.

(바) 이 사건 처분 사유 중 이 사건 계사로 인한 악취, 먼지, 폐수 등의 문제는 피고가 제출하고 있는 증거들만으로는 이 사건 신청을 거부할 만한 사유에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 또한 피고의 향후 보완요구에 따라 충분히 보완이 가능한 사유들로 보인다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이어서 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계법령 생략]

주1) 희석배수라 함은 채취한 시료를 냄새가 없는 공기로 단계적으로 희석시켜 냄새를 느낄 수 없을 때까지 최대로 희석한 배수를 말하는 것으로 악취방지법 제7조 및 동법 시행규칙 제8조, [별표3]에 의하면 공업지역 외 기타지역의 사업장에서의 복합악취 배출기준 희석배수는 부지경계선에서 15 이하이다.