원고 (소송대리인 법무법인 태양 외 1인)

피고 (소송대리인 변호사 이재호)

2013. 8. 22.

울산지방법원 2012. 8. 23. 선고 2011가합7280 판결

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

[청구취지] 피고와 소외 1(대판:소외인) 사이에 별지1 기재 소매점 영업에 관하여 2011. 7. 11. 체결한 영업양도양수계약을 2억 500만 원의 한도 내에서 취소한다. 피고는 원고에게 2억 500만 원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

[항소취지] 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 인정사실

가. 소외 2는 2004년경 소외 3으로부터 별지2 목록 제1항 내지 제3항 기재 각 토지(이하 통틀어 '이 사건 마트 부지'라고 한다)를 임대차보증금 1억 원, 월세 580만 원으로 정하여 임차한 후 그 지상에 별지2 목록 제4항 기재 건물(이하 '이 사건 마트 건물'이라고 한다) 및 별지2 목록 제5항 기재 건물(이하 '이 사건 마트 창고'라고 한다)을 신축하여 그곳에서 마트(이하 '이 사건 마트'라고 한다)를 운영하였다.

나. 소외 1(대판:소외인) 및 피고는 동업하여 이 사건 마트를 운영하기로 하고 2004. 7. 30. 소외 2로부터 소외 2의 소외 3에 대한 1억 원의 임대차보증금반환채권을 포함하여 이 사건 마트와 관련한 영업을 7억 7,000만 원에 양수하였고, 2004. 8. 5. 상호를 “키모마트”, 공동사업자를 소외 1(대판:소외인) 및 피고(지분 각 50%)로 하여 사업자등록을 한 후 이 사건 마트를 함께 운영하였다.

다. 이후 피고는 소외 1(대판:소외인)과 사이의 동업을 그만두기로 하고 2005. 9. 8. 공동사업자 탈퇴 신고를 한 후 울산 지역의 다른 곳에서 마트를 운영하였고, 그 무렵부터 소외 1(대판:소외인)은 단독으로 이 사건 마트를 운영하면서 별지1 기재 소매점 영업(이하 '이 사건 영업'이라고 한다)을 하였다.

라. 한편, 원고는 2004. 8. 15.경부터 소외 1(대판:소외인)과 사이에 어음과 당좌수표를 담보로 교부받고 운영자금을 대여한 후 어음 만기일이 되면 변제를 받거나 소외 1(대판:소외인)이 변제자금이 부족하면 원고가 다시 금원을 대여하여 그 어음금을 대신 결제하는 방법으로 금전거래를 해왔다.

마. 그러던 중 원고는 소외 1(대판:소외인)에게 2011. 6. 7. 4,500만 원, 2011. 6. 28. 5,000만 원을 대여하고, 소외 1(대판:소외인)이 2011. 5.경 발행한 어음금 결제를 위하여 2011. 7. 15. 8,000만 원, 2011. 7. 25. 3,000만 원을 대여하는 등 합계 2억 500만 원(= 4,500만 원 + 5,000만 원 + 8,000만 원 + 3,000만 원)을 대여하였다.

바. 소외 1(대판:소외인)은 2011. 7. 11. 피고와 사이에 이 사건 마트 건물, 이 사건 마트 창고, 시설물 및 비품 일체를 포함하여 이 사건 영업을 4억 원에 양도하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라고 한다)을 체결하면서 계약 당일 계약금 6,100만 원, 2011. 7. 12. 중도금 3,900만 원, 2011. 7. 28. 잔금 3억 원을 지급받되, 이 사건 마트 안에 있는 임대점포에 관한 약 1억 8,000만 원의 임대차보증금반환채무는 피고가 인수하고 이를 잔금에서 공제하기로 약정하였다.

사. 피고는 위 약정에 따라 소외 1(대판:소외인)에게 2011. 7. 8.부터 2011. 8. 1.까지 합계 2억 2,300만 원을 지급하였고, 2011. 8. 1.부터 2011. 8. 17.까지 이 사건 마트 안에 있는 임대점포의 임차인 소외 4 등에 대한 합계 1억 7,700만 원의 임대차보증금반환채무를 인수하였으며, 2011. 8. 1. 소외 1(대판:소외인)로부터 이 사건 마트 건물 등을 인도받아 “세계로마트”라는 상호로 사업자등록을 하고 현재까지 운영하고 있다.

아. 한편, 소외 1(대판:소외인)은 이 사건 양도계약 체결 당시 이 사건 영업 외에 별다른 재산이 없었고, 원고에 대한 차용금채무 등 합계 약 6억 원에 이르는 채무를 부담하고 있었다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 7, 10, 12, 14 내지 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 가지번호를 특정할 필요가 있어 가지번호를 표시한 경우를 제외하고 같다), 을 제2, 6, 7호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 5, 소외 1(대판:소외인)의 각 일부 증언, 당심 감정인 소외 6의 감정 결과, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

이 사건 양도계약은 영업양도로서 그 양도의 대상에는 물적 재산권뿐만 아니라 인적 조직, 무형의 신용, 영업권 등이 모두 포함된다. 그런데 이 사건 양도계약을 일정 액수만큼 취소한다고 하더라도, 이 사건 마트의 경우 유형적인 재산이 없어 취소한다는 부분은 추상적인 영업권 중 일부에 불과하다. 결국 채권자의 집행을 담보할 구체적이고 유형적인 재산이 없는 상태에서 이 사건 양도계약을 취소하는 것은 법률적으로 의미가 없고, 추상적인 영업권 자체를 취소할 수 없는 것이며, 피고에게는 부당하고 불공평한 불이익을 주게 되는 것이다. 따라서 이 사건 양도계약이 사해행위에 해당한다는 이유로 그 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없어 소가 각하되거나 청구가 기각되어야 한다.

나. 이 법원의 판단

민법 제406조 제1항 본문은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다”고 규정하고 있다. 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로 그 성질상 위 조항에서 정한 ‘재산권을 목적으로 한 법률행위’에 해당하므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다. 나아가 종전의 물적 시설을 채무자에게 귀속시키는 방법으로 원상회복하는 것이 불가능하게 되었다고 하더라도, 이는 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당하여 그 원상회복으로서 가액배상을 청구할 수 있는 것이지( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다49493 판결 , 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다49509 판결 등 참조), 그와 같은 사유만으로 피고가 주장하는 바와 같이 사해행위의 취소를 구하는 것이 소의 이익이 없어 소가 각하되거나 청구가 기각되어야 하는 것은 아니다.

따라서 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 피보전채권의 존부

위 인정사실에 의하면, 원고의 소외 1(대판:소외인)에 대한 2011. 6. 7.자 대여금채권 및 2011. 6. 28.자 대여금채권은 이 사건 양도계약이 체결된 2011. 7. 11. 전에 이미 발생하였으므로 채권자취소권의 피보전채권이 된다.

나아가 비록 이 사건 양도계약 체결 당시에는 원고의 소외 1(대판:소외인)에 대한 2011. 7. 15.자 대여금채권 및 2011. 7. 25.자 대여금채권이 아직 발생하지는 않았지만, 위 인정사실을 통해 알 수 있는 아래 사실 또는 사정을 종합하면, 그 당시 이미 위 각 대여금채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 있었고, 가까운 장래에 위 법률관계에 터잡아 위 각 대여금채권이 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 위 각 대여금채권이 성립하였다고 할 것이므로, 원고의 소외 1(대판:소외인)에 대한 위 각 대여금채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

① 원고는 이 사건 양도계약 체결 이전부터 오랫동안 소외 1(대판:소외인)과 사이에 어음을 담보로 교부받고 운영자금을 대여한 후 어음 만기일이 되면 변제를 받거나 소외 1(대판:소외인)이 변제자금이 부족하면 원고가 다시 금원을 대여하여 그 어음금을 대신 결제하는 방법으로 지속적인 금전거래를 해왔다.

② 2011. 7. 15.자 대여금 및 2011. 7. 25.자 대여금은 소외 1(대판:소외인)이 2011. 5.경 발행하여 원고에게 담보로 교부한 어음에 관하여 어음 만기일이 되었음에도 변제자금이 부족하여 원고가 그 어음금을 대신 결제하기 위하여 소외 1(대판:소외인)에게 다시 대여한 금원으로서 위 각 대여는 기존의 금전거래와 일련의 과정에 있었던 것으로 보인다.

③ 위 각 대여는 이 사건 양도계약이 체결된 후 불과 14일 안에 모두 이루어졌다.

④ 소외 1(대판:소외인)은 이 사건 양도계약을 체결한 후에도 한동안 이 사건 마트를 운영하다가 2011. 8. 1.에서야 비로소 피고에게 이 사건 마트 건물 등을 인도하였고, 위 각 대여는 소외 1(대판:소외인)이 위와 같이 이 사건 마트를 운영할 때 이루어진 것이다.

나. 사해행위 및 사해의사

위 인정사실에 의하면, 소외 1(대판:소외인)은 이 사건 양도계약 체결 당시 이 사건 영업 외에 별다른 재산이 없었음에도 피고와 사이에 이 사건 양도계약을 체결하고 이 사건 영업을 양도하여 채무초과 상태를 초래하였으므로, 이 사건 양도계약은 채무자가 채무초과 상태임에도 자신의 재산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위로서 일반채권자들에 대하여 사해행위가 되고, 채무자인 소외 1(대판:소외인)의 사해의사는 추정되며, 나아가 수익자인 피고의 악의도 추정된다.

다. 피고의 주장에 관한 판단

1) 피고의 주장

소외 1(대판:소외인)이 2004년경 임대차보증금을 포함하여 이 사건 마트와 관련한 영업을 7억 7,000만 원에 양수하였다가 2011. 7. 11. 피고와 사이에 이 사건 양도계약을 체결하면서 이 사건 영업을 4억 원에 양도하였다고 하더라도, 이 사건 양도계약 체결 당시 이 사건 마트에 남아 있던 물품은 양도대상에서 제외되었으므로 위 양도대금에는 위 물품에 관한 대금이 제외된 점, 피고가 시설 교체 및 보수, 추가 비용으로 1억 5,677만 원을 지출한 점, 피고는 위 양도대금과 별도로 소외 3과 사이에 이 사건 마트 부지에 관하여 임대차보증금 3억 원, 월세 200만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하면서 향후 위 시설금과 권리금을 환수하지 못하고 5년 후 이 사건 마트 건물 및 이 사건 마트 창고를 이 사건 마트 부지의 소유자인 소외 3에게 반환하기로 약정한 점 등에 비추어 보면, 위 양도대금은 적정한 가격이었다.

소외 1(대판:소외인)은 위 양도대금으로 정당한 기존의 채무를 변제하여 종국적으로 채무자인 소외 1(대판:소외인)의 총재산에 증감이 없었으므로, 이 사건 양도계약은 사해행위가 아니다.

그뿐만 아니라 피고는 소외 1(대판:소외인)의 원고에 대한 차용금채무를 알 수 없었고, 위 양도대금은 적정한 가격이었으므로, 피고는 선의의 수익자이다.

2) 이 법원의 판단

가) 이 사건 양도계약에서 정한 양도대금이 적정한 가격인지 여부

(1) 갑 제12호증, 을 제1호증의 1, 을 제1호증의 2(원고는, 을 제1호증의 2 중 B번을 삭제한 부분 및 하단에 “위 B번 항목은 제외한다. 매장 및 창고의 모든 판매물품에 대한 대금지불은 하지 않고 소외 1(대판:소외인)(매도인)이 책임진다. 모든 물품은 반품처리한다”고 추가로 기재한 부분은 피고가 변조한 것이라고 주장한다. 그러나 을 제3, 5, 10, 11호증의 각 기재에 비추어 갑 제26호증의 기재, 갑 제13호증의 이와 다른 일부 기재, 제1심 증인 소외 1(대판:소외인), 소외 5의 각 이와 다른 일부 증언은 선뜻 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다), 을 제3, 4, 5, 10, 12, 13호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1(대판:소외인)의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실을 인정할 수 있다.

① 피고는 2011. 7. 11. 소외 1(대판:소외인)과 사이에 이 사건 양도계약을 체결하면서 매장 및 창고의 모든 판매물품을 양도하되 물품대금은 별도로 정하기로 하였다가 2011. 8. 1. 위 판매물품을 양도대상에서 제외하여 반품처리하고 그 대금지불은 소외 1(대판:소외인)이 책임지기로 약정하였다. 이에 따라 피고는 2011. 8. 1.부터 2011. 8. 3.까지 위 물품을 공급한 소외 7 등에게 위 물품을 반품하였고, 2011. 8. 10.부터 2011. 9. 30.까지 시제이(CJ) 탁주 등으로부터 물품을 새로이 매입하였다.

② 피고는 이 사건 마트의 시설이 노후하여 2011. 8. 24.부터 2011. 9. 3.까지 이 사건 마트와 관련한 시설 교체 및 보수 비용으로 합계 7,397만 원(= 전기공사 1,485만 원 + 냉장고 교체 및 수리 1,980만 원 + 바닥타일공사 1,000만 원 + 계산대 설비 1,322만 원 + 간판 720만 원 + 진열장 890만 원)을 지출하였다.

③ 피고와 소외 3 사이에 “피고는 소외 3으로부터 이 사건 마트 부지에 관하여 임대차보증금 3억 원, 월세 200만 원, 임대차기간 2011. 8. 1.부터 2016. 7. 31.까지로 정하여 임차한다(제1조 및 제2조). 임대기간 만료일에는 위 부동산 지상 및 건물 내에 있는 모든 사람과 건물 이외의 물건 전부 임차인이 책임지고 명도하여야 한다(특약사항 제1항). 임차인 등은 권리비나 비품비, 시설비 등 어떠한 명분의 비용도 임대인에게 청구할 수 없고 임차인이 임의로 설치·시공한 것이 있다면 임대차 만료일까지 원상복구하여야 한다(특약사항 제2항)”는 내용의 2011. 7. 15.자 임대차계약서(을 제13호증)가 작성되어 있다.

(2) 그러나 한편, 갑 제10, 11, 12, 14 내지 23호증, 을 제1, 8호증의 각 기재, 갑 제13호증의 일부 기재, 제1심 증인 소외 5, 소외 1(대판:소외인)의 각 일부 증언, 당심 감정인 소외 6의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실 또는 사정을 인정할 수 있다.

① 피고가 2011. 7. 11. 소외 1(대판:소외인)로부터 이 사건 양도계약을 통해 이 사건 영업을 양수하면서 정한 양도대금(이하 '이 사건 양도대금'이라고 한다)은 4억 원이고, 이 사건 양도계약의 양수대상에는 소외 1(대판:소외인)의 소외 3에 대한 임대차보증금반환채권이 포함되어 있지 않다. 한편, 소외 1(대판:소외인) 및 피고가 2004. 7. 30. 소외 2로부터 이 사건 마트와 관련한 영업을 양수하면서 정한 양도대금은 7억 7,000만 원인데, 위 양수대상에는 소외 2의 소외 3에 대한 1억 원의 임대차보증금반환채권도 포함되어 있으므로, 위 양도대금 중 이 사건 마트와 관련한 영업만을 고려한 금액(이하 '종전 양도대금'이라고 한다)은 6억 7,000만 원(= 7억 7,000만 원 - 1억 원)이라고 보아야 한다. 피고는 종전 양도대금을 정할 당시 소외 1(대판:소외인)과 동업관계에 있었으므로 종전 양도대금을 정하는데도 관여하였을 것으로 보이는데, 이 사건 양도대금이 적정한 가격이라고 하려면, 무엇보다도 이 사건 양도대금을 종전 양도대금보다 2억 7,000만 원(= 6억 7,000만 원 - 4억 원)이나 낮은 금액으로 정한 것에 대하여 합리적이고 수긍할 만한 이유가 있어야 할 것이다.

② 피고가 들고 있는 이유를 차례대로 검토한다.

㉠ 앞서 본 바와 같이 이 사건 양도대금은 이 사건 양도계약 체결 당시 이 사건 마트에 남아 있던 물품에 관한 대금을 제외하고 산정된 금액이다. 그러나 피고의 주장이 타당하려면, 이 사건 양도대금과 달리 종전 양도대금은 당시 남아 있던 물품에 관한 대금도 포함하여 산정된 금액이라는 점까지 밝혀져야 할 것인데, 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 제13호증의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 마트 영업을 양도할 경우 양수인이 양도인에게 남아 있는 물품에 관한 대금을 별도로 지급하는 것은 아니고, 그 대신 쌍방 합의하여 양수인이 양도인의 거래처에 대한 미수금채무를 인수하는 것이 일반적인 사실을 인정할 수 있으므로, 종전 양도대금 역시 당시 남아 있던 물품에 관한 대금을 제외하고 산정된 금액일 여지가 있다.

㉡ 피고가 이 사건 마트의 시설이 노후하여 이 사건 마트와 관련한 시설 교체 및 보수 비용으로 합계 7,397만 원을 지출하였음은 앞서 본 바와 같으나, 그것만으로 이 사건 양도대금과 종전 양도대금의 차액인 2억 7,000만 원을 충분히 설명할 수 없다.

㉢ 피고는 2011. 11. 25.자 답변서에서 “피고가 2011. 7. 15. 소외 3과 사이에 이 사건 마트 부지에 관하여 임대차보증금 2억 원, 월세 200만 원으로 정하여 새로운 임대차계약을 체결하였다(기록 제42면 참조)”고 주장하면서 위와 같은 내용의 2011. 7. 15.자 임대차계약서(을 제8호증의 1) 및 위 2억 원에 관한 통장거래내역서(을 제8호증의 2)를 제출하였다. 이에 대하여 원고는 2012. 3. 7.자 준비서면에서 “소외 1(대판:소외인)은 소외 3과 사이에 임대차보증금 2억 2,000만 원, 월세 2,200만 원으로 임대차계약을 체결하였고, 2011. 1. 15.자로 계약기간이 만료됨에 따라 소외 3이 소외 1(대판:소외인)에게 임대차보증금 및 월세를 2억 5,000만 원, 2,500만 원으로 각 인상하여 재계약을 요구한 사실을 감안하더라도, 피고의 주장은 신빙성이 전혀 없다(기록 제117면 참조)”고 반박하면서 소외 1(대판:소외인)이 소외 3에게 보낸 내용증명우편(갑 제23호증)을 제출하였다. 그러자 피고는 2012. 3. 14.자 준비서면에서 “위 을 제8호증의 1은 이른바 다운계약서이고 소외 3과의 비밀약정준수의무가 있어 임대차보증금 및 월세의 금액을 정확히 밝힐 수 없다(기록 제205면 참조)”고 하였다가 2012. 7. 9.자 준비서면에서 “임대차보증금은 3억 원이고, 월세는 200만 원이다(기록 제317면 참조)”라고 하면서 을 제13호증을 제출하였다. 위와 같은 변론 과정에 비추어 보면, 과연 피고가 소외 3과 사이에 을 제13호증에 기재된 내용대로 임대차계약을 체결한 것인지 의문이다.

설령 피고가 소외 3과 사이에 을 제13호증에 기재된 내용대로 임대차계약을 체결하였다고 하더라도, 임대차보증금 3억 원 및 월세 200만 원은 종전 양도대금을 정할 당시의 임대차보증금 1억 원 및 월세 580만 원보다 크게 불리한 것으로 보이지 않고, 임대차기간 5년이 만료된 후 이 사건 마트 건물 및 이 사건 마트 창고를 이 사건 마트 부지의 소유자인 소외 3에게 반환하기로 한 것도 종전 양도대금을 정할 당시의 소외 2가 소외 3에게 약정한 내용과 동일하며, 특약사항에서 정한 규정 역시 일반적인 임대차계약에서 정하는 임차인의 원상회복의무와 별다른 차이가 없다.

㉣ 결국 피고가 들고 있는 이유는 이 사건 양도대금을 종전 양도대금보다 2억 7,000만 원이나 낮은 금액으로 정한 것에 대하여 합리적이고 수긍할 만한 이유로 보기 어렵다.

③ 오히려 이 사건 양도계약 체결 당시 이 사건 마트가 있는 울산 중구 성안동은 택지개발지역으로서 아파트 및 빌라가 다수 신축되고 계속되는 인구유입으로 신흥 상권이 형성되는 등 종전 양도대금을 정할 당시보다 경영조건이 좋아진 곳이다. 이 사건 양도계약 체결 무렵 이 사건 마트의 월 매출액 및 이익도 아래 표 기재와 같이 상당한 금액에 이른다.

제1심 증인 소외 1(대판:소외인)의 일부 증언에 의하면, 소외 1(대판:소외인)은 이 사건 마트와 관련한 이 사건 영업이 위와 같이 이익을 내고 있어 당초 이 사건 영업을 매도할 생각이 전혀 없었지만, 원고를 포함한 채권자들에게 6억 원 상당에 이르는 채무를 부담하고 있는 상태에서 그 담보로 제공한 어음이 부도가 나는 것을 막기 위해 어쩔 수 없이 이 사건 영업을 양도하게 되었다고 진술하였으므로, 이 사건 영업 자체에 특별한 문제는 없었던 것으로 보인다.

물론 종전 양도대금을 정한 시점인 2004. 7. 30.부터 이 사건 양도대금을 정한 시점인 2011. 7. 11.까지 약 7년의 시간적 간격이 있다. 그런데 당심 감정인 소외 6의 감정 결과에 의하면, 이 사건 마트 건물 및 이 사건 마트 창고의 시가는 2004. 8. 15.을 기준으로 353,416,000원이고, 2011. 8. 5.을 기준으로 3억 6,626만 원으로서 7년이 지나더라도 별다른 차이가 없다. 이는 이 사건 마트 건물의 내용연수는 40년이고, 이 사건 마트 창고의 내용연수는 35년으로서 비록 신축 후 7년의 시간이 지나 감가수정이 이루어졌다고 하더라도, 생산자물가가 상승하여 감가수정된 금액을 상쇄하였기 때문이다. 따라서 위와 같이 약 7년의 시간이 지났다는 사정은 이 사건 건물 및 이 사건 마트 창고의 시가에 부정적인 영향을 주는 것으로 볼 수 없다.

나아가 소외 2는 2004년경 소외 3으로부터 이 사건 마트 부지를 임차한 후 이 사건 마트 건물 및 이 사건 마트 창고를 신축하면서 이 사건 마트 건물 및 이 사건 마트 창고의 소유권보존등기를 소외 3 앞으로 마치고 이 사건 마트 부지의 임대차기간인 5년이 경과하면 이 사건 마트 건물 및 이 사건 마트 창고를 소외 3에게 인도하기로 하였고, 종전 양도대금을 정할 당시 위와 같은 사정도 고려되었던 것으로 보인다. 이후 소외 1(대판:소외인)이 소외 3과 사이에 이 사건 마트 부지에 관한 임대차기간을 연장하면서 이 사건 영업을 해왔는데, 피고가 주장하는 바와 같이 피고가 소외 3과 사이에 임대차기간을 5년으로 정하면서 5년이 경과하면 이 사건 마트 건물 및 이 사건 마트 창고를 소외 3에게 반환하기로 하였다고 하더라도, 이는 앞서 본 바와 같이 종전 양도대금을 정할 당시의 상황과 달라진 점은 아니다. 위와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 양도대금을 정할 당시 핵심적인 고려요소는 이 사건 마트 건물 및 이 사건 마트 창고의 시가가 아니라 임대차기간 동안 이 사건 영업을 하면서 얻을 수 있는 기대이익이라고 할 것이다.

그런데 소외 1(대판:소외인)이 약 7년 동안 지속적으로 이 사건 영업을 하면서 상당한 고객층을 확보하였을 것으로 보이는 점, 이 사건 양도계약 체결 당시 이 사건 마트가 있는 울산 중구 성안동은 종전 양도대금을 정할 당시보다 경영조건이 좋아진 곳인 점, 이 사건 양도계약 체결 직전인 2011년 1월부터 5월까지 이 사건 마트의 월 이익이 약 6,700만 원 내지 8,300만 원에 이르는 점 등을 종합하면, 비록 7년의 시간이 지나 이 사건 마트의 시설이 노후하였다는 사정이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 양도대금을 정할 당시의 기대이익이 종전 양도대금을 정할 당시의 기대이익보다 낮은 금액이라고 단정하기 어렵다.

(3) 위 (2)항에서 인정한 사실 또는 사정에 비추어 보면, 위 (1)에서 인정한 사실만으로 이 사건 양도대금이 적정한 가격이었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

나) 이 사건 양도계약이 사해행위가 아니라는 주장에 관한 판단

채무자가 채무초과 상태에서 자신의 재산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌다는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다( 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다41850 판결 참조).

피고의 주장과 같이 이 사건 양도계약이 사해행위가 아니라고 하려면, 이 사건 양도대금이 상당한 가격인 점 및 이 사건 양도대금이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당되는데 사용된 점이 인정되어야 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 양도대금이 적정한 가격이라고 보기 어려운 이상, 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다) 피고가 선의의 수익자라는 주장에 관한 판단

① 이 사건 양도대금이 적정한 가격이라고 보기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실 및 제1심 증인 소외 1(대판:소외인)의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ② 소외 1(대판:소외인)은 원고뿐만 아니라 이 사건 마트에 물품을 공급한 다수의 업체들로부터 위 물품을 외상으로 공급받거나 영업자금을 빌려 2011. 4.경부터 소외 8 등에 대하여 6억 원에 달하는 물품대금채무 또는 차용금채무를 부담하고 있었던 점, ③ 피고는 소외 1(대판:소외인)과 동업하여 이 사건 마트를 운영하기로 하고 2004. 7. 30. 이 사건 마트와 관련한 영업을 양수하여 2005. 9. 8.까지 동업으로 이 사건 마트를 운영하였고, 그 이후 울산 지역의 다른 곳에서 마트를 운영하여 소외 1(대판:소외인)과 동종업계에 종사하면서 계속 연락을 하고 금원을 대여하는 등 친분관계를 유지해 오고 있어 소외 1(대판:소외인)의 위 채무상황에 관하여 알 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실 및 을 제15 내지 18호증의 각 기재, 당심 증인 소외 9의 증언만으로 피고가 선의의 수익자라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

라. 취소 및 원상회복

1) 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 한다. 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우란 원물반환이 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상 경험법칙 또는 거래상 관념에 비추어 채권자가 수익자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.

피고와 소외 1(대판:소외인) 사이에 2011. 7. 11. 체결된 이 사건 양도계약은 사해행위로서 취소되어야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 양도계약에 따라 이 사건 마트 건물, 이 사건 마트 창고, 시설물 및 비품 일체, 이 사건 마트 안에 있는 임대점포에 관한 임대차보증금반환채무 등을 일괄하여 양수하였고 그 후 이 사건 마트의 시설 교체 및 보수비용을 지출하여 그 세부적인 개개의 재산에 관한 원상회복이 불가능하거나 현저히 곤란한 점 등을 종합하면, 사회생활상 경험법칙 또는 거래상 관념에 비추어 채권자가 수익자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없어 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당하므로, 가액배상의 방법으로 원상회복을 하여야 한다.

원고의 피보전채권액이 합계 2억 500만 원이고, 이 사건 영업의 시가는 적어도 4억 원을 초과하는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 양도계약은 더 적은 금액인 2억 500만 원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 그 원상회복으로 피고는 원고에게 2억 500만 원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에서 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 이에 대하여 피고는, 소외 1(대판:소외인)의 총채무가 얼마나 되는지 모르지만, 소외 1(대판:소외인)의 다른 채권자들이 모두 피고에게 사해행위를 취소하고 자신들 채권액만큼의 금원을 지급하라고 한다면, 피고는 마치 소외 1(대판:소외인)의 채권자들에 대한 채무자 같이 되어 소외 1(대판:소외인)의 채무 모두를 갚아주어야 하는 불합리하고 부당한 결과가 된다고 주장한다.

그러나 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우 법원은 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액의 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다. 이와 같이 여러 개의 소송에서 수익자가 배상하여야 할 가액 전액의 반환을 명하는 판결이 선고되어 확정될 경우 수익자는 이중으로 가액을 반환하게 될 위험에 처할 수 있을 것이나, 수익자가 어느 채권자에게 자신이 배상할 가액의 일부 또는 전부를 반환한 때에는 그 범위 내에서 다른 채권자에 대하여 청구이의 등의 방법으로 이중지급을 거부할 수 있을 것이다( 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다51457 판결 , 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 등 참조).

따라서 피고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.

[별지 생략]