탐진최씨중서령공신평파종중 (소송대리인 변호사 최원영)

피고 (소송대리인 변호사 김정유 외 1인)

2013. 3. 13.

대전지방법원 서산지원 2012. 5. 3. 선고 2011가합3021 판결

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 100,000,100원 및 이에 대하여 이 사건 소장

송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 원고는 2007. 7. 18. 원고 소유로 소외 1 등 9명에게 명의신탁해 둔 충남 당진군 신평면 한정리 (지번 생략) 임야 320,109㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 주식회사 선진정공에게 매각한 후 위 임야의 등기부등본에 등재된 명의자를 확인하는 과정에서 위 소외 1의 인적사항이 공부상 기재와 일치하지 않는 사실이 밝혀져 관할 등기소에 ‘소외 1’을 ‘소외 2’로 변경하기 위해 등기명의인변경신청을 하였으나, 그 신청은 2008. 9. 14. 동일성이 인정되지 않는다는 이유로 각하되었다.

나. 피고는 2007. 10. 초순경 충남 당진군 신평면에 있는 원고 사무실에서, 관할 등기소에 청탁하여 위 임야의 등기명의인 ‘소외 1’을 ‘소외 2’로 경정되도록 해주겠다는 명목으로 당시 원고 총무 소외 3, 선임이사 소외 4(이하 ‘원고 총무 등’이라 한다)로부터 현금 1억 원을 교부받았다(이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다).

다. 피고는 위 행위에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 1년 6월, 추징 1억 원의 형을 선고받았다가( 대전지방법원 서산지원 2009. 3. 5. 선고 2009고단34 판결 ), 항소심에서 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 사회봉사 200시간, 추징 1억 원( 대전지방법원 2009. 5. 21. 선고 2009노692 판결 )으로 감형되었고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다.

[인정근거] 을 제1호증, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

1) 피고는 2007. 10. 초순경 충남 당진군 신평면에 있는 탐진최씨 종중 사무실에서 관할 등기소에 청탁하여 이 사건 임야 등기명의인 중 1인인 ‘소외 1’을 ‘소외 2’로 경정되도록 해주겠다고 제안하였고, 원고 총무 등이 피고에게 원고 소유의 1억 원을 교부하여 이를 횡령하였으므로, 피고는 원고에게 고의 또는 과실로 인한 공동불법행위에 기한 손해배상으로 위 1억 원을 지급할 의무가 있다.

2) 선택적으로, 피고는 아무런 적법한 법률상의 원인 없이 원고의 돈 1억 원을 취득하였고, 그로 인하여 원고에게는 동액 상당의 손해를 입혔으므로 피고는 위 1억 원을 부당이득으로 원고에게 반환하여야 한다.

나. 피고의 주장

1) 부당이득 반환 청구에 대하여, 원고 총무 등은 불법적인 청탁을 원인으로 피고에게 1억 원을 지급하였으므로 이는 불법원인급여로서 원고는 피고에게 그 금원의 반환을 청구하지 못한다.

2) 피고는 2009. 2. 2.경 소외 5가 원고의 대표자라고 판단하고 소외 5에게 1억 원을 반환하였는바 비록 사후적으로 소외 5가 적법한 대표자가 아니라고 판명되었지만 위 시점을 기준으로 할 때는 채권의 준점유자에 대한 변제이다.

3. 판단

가. 공동불법행위 주장에 대한 판단

공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만, 객관적으로 보아 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여져 피해자에 대한 권리침해 및 손해발생에 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이므로, 공동불법행위를 이유로 손해배상책임을 인정하기 위하여는 먼저 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여졌다는 점이 밝혀져야 한다( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다44774 판결 , 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다101824 판결 등 참조).

피고가 이 사건 임야의 매매계약의 이행과 관련하여 공무원에 대한 부정한 청탁을 목적으로 원고 총무 등으로부터 1억 원을 지급받은 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 다툼 없는 사실, 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 임야의 매매계약에 대하여 원고는 다른 명의수탁자들과 함께 공동매도인의 지위에 있는 사실, 원고 총무 등은 대출을 받아 위 금원을 마련한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고 총무 등은 원고의 업무 추진을 위하여 1억 원을 지급한 것이어서 과연 그것이 원고와의 관계에서 횡령인지, 설령 횡령행위라고 할지라도 피고가 그와 같은 점을 알거나 알 수 있었는지를 인정할 아무런 증거가 없으므로 객관적으로 보아 피고가 독립적으로 고의 또는 과실에 기한 불법행위를 하여 원고에 대한 권리침해 및 손해발생에 공통의 원인이 되었다고 인정할 수 없어서 피고의 공동불법행위가 성립하지 아니한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 부당이득 주장에 관한 판단

1) 부당이득은 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 성립하는 것으로서, 원고 총무 등이 1억 원을 횡령하여 피고에게 교부하였다는 원고의 주장에 의하여도 원고 총무 등이 1억 원을 횡령한 시점에 이미 원고에게 손해는 발생하였고 피고가 그 후 그 돈을 교부받았다고 할지라도 이는 이미 이루어진 횡령행위의 사후행위에 불과할 뿐 추가적으로 원고에게 어떠한 손해를 가한 것은 아니어서, 원고가 원고 총무 등에게 어떠한 청구권을 가지는지는 별론으로 하더라도, 원고가 피고에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 권리는 발생하지 않는다. 따라서 원고의 주장 자체에 의하여도 피고에게 부당이득반환의무는 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 설령 원고의 주장을 선해하여 원고가 피고에게 무효인 이 사건 위임계약에 기하여 1억 원을 지급하였으므로 그 반환을 구한다는 취지로 해석한다고 하여도 교부행위는 아래와 같은 이유로 불법원인급여인 것으로 인정된다.

위 기초사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 총무 등은 이 사건 임야의 등기명의인 ‘소외 1’을 ‘소외 2’로 경정되도록 관할 등기소에 부정한 청탁을 해 달라고 하며 이 사건 위임계약에 기하여 피고에게 1억 원을 지급한 점, ② 원고의 주장을 선해한 것은 원고 총무 등의 금원교부 행위가 원고의 행위로 의제된다는 것을 전제로 하는 것으로서, 그와 같이 의제되는 이상 원고 총무 등이 부정한 청탁을 목적으로 1억 원을 교부한다는 사실을 알았다는 점도 원고의 행위로 의제되는 것이 논리적으로 일관되므로, 원고도 불법원인을 알았다고 인정되는 점, ③ 위 행위로 인하여 피고에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄의 유죄판결이 확정된 점, ④ 당시 기초자치단체의 의원이었던 피고는 더 높은 청렴성이 요구됨에도 불구하고 오히려 이를 이용하여 공무원에 대한 청탁을 통해 원고의 시급한 현안을 해결해 줄 수 있는 듯이 행세하여 기초자치단체 의원 및 등기공무원의 공직에 대한 신뢰를 저하시킨 점 등을 종합하여 보면, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위인 이 사건 위임계약에 따라 원고가 피고에게 지급한 1억 원은 불법원인급여에 해당하여 원고는 피고에게 위 돈의 반환을 구할 수 없다 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있고, 결국 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.