근저당권이 설정된 부동산의 공매대금을 배분함에 있어 그 부동산의 부가가치세 상당액을 배분대상에서 제외할 수 있는지 여부

근저당권이 설정된 부동산의 공매대금을 배분함에 있어 세무서장이 그 부동산의 부가가치세 상당액을 임의로 공제하여 이를 소유자에게 교부하고는 그 부가가치세를 자진납부받은 형식으로 수령하는 것은 부가가치세가 국세기본법 제35조 의 당해 부동산에 대하여 부과된 세금도 아님에도 불구하고 실질적으로 모든 채권에 우선하여 변제받은 결과가 되어 국가는 저당권자에게 이를 반환하여야 한다.

부가가치세법 제2조 , 제15조 , 국세징수법 제80조 , 국세기본법 제35조

주식회사 제일은행

대한민국

제1심 서울민사지방법원(86가합1336 판결)

피고의 항소를 기각한다.

항소비용은 피고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 금 65,152,340원 및 이에 대한 1985.12.27.부터 이 사건 소장부본송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.

원고의 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결.

1. 본안전항변에 관한 판단

피고는, 원고의 이 사건 부당이득금반환청구는 행정처분인 세무서장의 국세징수법상의 공매처분과 매각대금의 배분결과 생긴 것이어서 행정쟁송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그 효력을 부인할 수 없으므로 원고의 이 사건 소는 부적법 각하되어야 한다고 항변한다.

살피건대, 국세징수법상 세무서장의 공매처분과 매각대금의 배분이 행정처분에 해당함은 피고주장과 같으나, 한편 어떠한 행정처분이 명백히 법령에 위반하는 경우에는 그 행정처분은 당연히 무효이고 이때 무효인 행정처분으로 인하여 손해를 입은 자는 그로 인하여 이익을 받은 자에 대하여 직접 부당이득의 반환을 청구할 수 있다 할 것인 바, 피고산하 동대전세무서장은 이 사건 부동산의 공매대금을 배분함에 있어 뒤에서 보는 바와 같이 사실상 국세기본법 제35조 소정의 우선순위에 위반하는 배분을 하였으므로 위 배분은 당연무효라 할 것이므로( 국세징수법 제81조 제5항 참조) 피고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다.

2. 본안에 관한 판단

원고은행이 소외 주식회사 삼정화성에 대하여 가지는 현재 또는 장래의 모든 대출금 채권을 담보키 위하여 소외 주식회사 홍명상사 소유의 별지 제1목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 대전지방법원 동대전등기소 1981.5.22.접수 제19049호로 채권최고액 금 480,000,000원의 제1순위 근저당권설정등기를, 같은 등기소 1981.6.18. 접수 제22909호로 채권최고액 금 320,000,000원의 제2순위 근저당권설정등기를, 같은 등기소 1981.8.10.접수 제29646호로 채권최고액 금 320,000,000원의 제3순위 근저당권설정등기를 각 경료한 사실, 피고산하 동대전세무서장이 위 홍명상사에 대한 별지 제2목록 기재의 체납국세를 강제징수키 위하여 1985.7.16. 위 부동산을 압류하고 공매에 처하여 매각대금을 배분하려하자 원고는 위 각 근저당권의 피담보채권 금 1,727,405,341원을 가지고, 원심공동피고인 대전시는 위 홍명상사에 대한 도로사용채권 금 21,102,277원을 가지고 각 배당요구 내지 교부청구를 한 사실, 위 공매절차에서 소외 김상균 외 12명이 금 668,497,600원에 낙찰받아 1985.12.3. 위 매수대금을 전부 납부하자 동대전세무서장은 1985.12.26. 위 매각대금을 배분함에 있어 그 중 금 60,772,510원은 위 부동산의 매각대금이 아니라 낙찰자인 위 소외인들이 부가가치세법 제15조 에 의하여 재화를 공급하는 자(사업자)인 위 홍명상사에 대하여 납부하는 부가가치세란 이유로 배분대상에서 제외하여 위 홍명상사에 임의교부하고는 그로 하여금 위 부동산양도에 따른 1985년 2기분 부가가치세로 자진납부토록하여 이를 수령하고, 그 나머지 금 607,725,090원 (668,497,600원-60,722,570원)만을 배분하면서 먼저 체납처분비 금 1,147,290원과 납기가 원고명의의 위 제1순위 저당권설정시로부터 1년이 되지 않아 우선권이 있는 별지 제2목록기재 1번, 내지 6번의 체납국세 및 가산금 281,645,290원, 그리고 위 대전시가 교부청구한 도로사용료채권 중 납기가 원고명의의 위 제1순위 근저당권설정시로부터 1년이 되지 않은 도로사용료 및 가산금 14,084,697원의 채권은 위 근저당권에 우선한다 하여 미리 배분하고, 그 다음순위로 원고명의의 위 채권최고액 금 480,000,000원의 제1순위 근저당권의 피담보채권에 배분함에 있어 위 근저당권은 이 사건 부동산과 경기 송탄읍 서정리 산 43의 토지가 공동목적물로 되어있는데 원고가 위 송탄읍 토지로부터 금 271,335,226.원을 회수하였으므로 이건 부동산에 대한 위 제1순위 근저당권에 의하여 담보되는 채권최고액은 금 480,000,000원에서 위 금 271,335,226원을 공제한 금 208,664,774원(480,000,000원-271,335,226원)에 지나지 않는다는 이유로 금208,664,774원만을 배분한 후 그 다음 순위로 별지 제2목록기재 제7번 체납국세 금 14,379,830원을 배분하고, 그 잔여금 97,803,209원을 위 제2순위 근저당권의 피담보채권의 일부로 원고은행에 배분교부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

이에 원고는 위 홍명상사는 백화점 및 사무실인 이 사건 부동산을 사업용 고정자산으로 하여 타에 임대하는 부동산임대업자이지 부동산매매업자가 아니므로 이 사건 공매처분에는 부가가치세가 부과될 수 없고 비록 이 사건 공매처분에 부가가치세가 부과된다해도 매각대금 전부가 배분의 대상이 되고 또 그 부가가치세는 국세기본법이 정한 우선순위에 따라 배분되어져야 하는데 동대전세무서장은 매각대금 중 부가가치세 상당엑인 금 60,772,51O원은 낙찰자인 위 소외인들이 사업자인 위 홍명상사에 교부한 부가가치세이지 배분의 대상이 되는 부동산의 매각대금이 아니라는 이유로 이를 배분대상에서 제외하여 위 홍명상사에게 교부하는 부가가치세로 자진납부케 함으로써 국세기본법상 우선권이 있는 원고의 채권보다 사실상 우선 배분받은 것을 부당하다고 주장한다.

살피건대, 부가가치세는 사업자가 사업상 독립적으로 공급하는 재화나 용역에 부과하는 세금인 바, 위 홍명상사가 원고주장과 같이 부동산임대업자인 이상 사업자가 틀림없고 또 이 사건 공매처분에 의한 부동산의 양도가 재화의 공급에 해당함도 또한 명백하므로 이 사건 부동산의 양도가 부가가치세의 과세대상이 아니라는 원고의 주장은 그 이유없고, 따라서 위 경락대금 중에는 부가가치세법 제15조 에 의하여 사업자가 공급자로부터 징수하는 부가가치세 상당액이 포함되어 있다 할 것이다.

그러나 부가가치세의 납세의무자는 어디까지나 재화를 공급하는 자인 사업자이고 공급받는 자는 재정학상의 담세자에 불과하므로( 부가가치세법 제2조 , 제15조 참조) 사업자가 공급받는 자로부터 징수하는 금원자체가 바로 부가가치세가 될 수는 없다 할 것이므로(사업자는 공급받는 자로부터 징수한 부가가치세 상당액을 일단 자기소유로 하였다가 납세의무가 확정된 후 납부하면 된다)위 경락대금 전부가 배분의 대상이 되어( 국세징수법 제80조 참조) 국세기본법 제35조 등 법령이 정한 우선 순위에 따라 배분하여야 함에도 불구하고 동대전세무서장이 이에 위반하여 위 부가가치세 상당액을 바로 부가가치세로 보아 배분대상에서 제외시켜 형식적으로는 이를 사업자인 위 홍명상사에 교부하고는 위 홍명상사가 자진하여 피고에게 부가가치세를 납부하는 것으로 하였으나 실질적으로는 국세기본법 제35조 소정의 그 재산에 대하예 부과된 국세도 아니고 납기도 1985.12.말 이후라서 원고의 위 제1순위 근저당권에 우선할 수 없는 이 사건 부동산에 따른 부가가치세에 대하여 우선하여 변제받는 결과가 되어 국세기본법 제35조 를 교묘하게 회피하는 탈법을 범하였다 할 것이므로 피고는 위 부가가치세 상당액을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이고, 또 피고는 법집행자로서 위와 같은 위법처분에 의한 이득에 있어 악의의 수익자라 할 것이다.

그밖에 원고는, 공동저당목적물 중 어느 하나로부터 일정금액을 회수한다 해도 그 근저당권의 채권최고액이 그만큼 감액되는 것은 아니므로 위 동대전세무서장이 원고의 위 제1순위 근저당권에 대하여 배분을 함에 있어 원고가 위 송탄읍 부동산으로부터 변제받은 금 271,335,226원을 제외함으로써 피고가 위 제1순위 근저당권보다 후순위인 별지 제2목록 7기재 금 4,379,830원의 국세에 대하여 배분받아감으로써 부당이득하였으므로 그 반한을 구한다고 주장한다.

살피건대, 공동저당의 경우 수개의 부동산은 동일한 채권의 담보라는 공동의 목적에 제공된 것으로서 그 중 어느 하나의 부동산으로부터 채권의 일부가 변제되면 다른 부동산은 남은 채권만을 담보한다 할 것이므로 동대전세무서장의 위 배분은 옳고 원고의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다.

그렇다면, 피고는 원고에게 부당이득한 위 금 60,772,510원 및 이에 대한 위 이득일 다음날인 1985.12.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정이자를 지급할 의무가 있다할 것이므로(원고는 이 사건 소장부본송달 다음날부터는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고가 이건 채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 받아들이지 않는다) 원고의 이 사건청구는 위 인정의 범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.