기소편의주의의 한계 및 이른바 이시추가소추권(이시추가소추권)의 행사가 공소권남용에 해당하는지 여부(한정 적극)

검사는 형사소송법 제246조, 제247조의 규정에 따라 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 가함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기하거나 또는 형법 제51조 소정의 제반 사정을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 있는 것이나, 이는 검사에게 무제한적인 소추권을 부여한 것이 아니라 검사의 소추권은 헌법과 형사소송법의 근본이념에 벗어나지 않게 적정하게 행사되어야 하며, 공소권의 행사가 형식적으로는 적법하지만 실질적으로는 소추재량을 현저히 일탈하여 적정성을 결여한 경우에는 헌법상의 적정절차(due process)의 보장이념(헌법 제12조 제1항)에 비추어 공소권의 남용으로서 공소제기의 절차가 무효인 경우에 해당하고, 특히 피고인은 자신이 저지른 일련의 범죄행위에 대하여는 동시에 재판을 받을 정당한 이익이 있는 것이므로, 일련의 범죄행위 중 일부 범죄행위에 대하여만 이미 구속되어 있는 피고인에 대한 나머지 범죄행위에 관한 검사의 이시추가기소(이시추가기소)는 헌법상의 신속한 재판을 받을 권리의 보장이념(헌법 제27조 제3항, 신속한 재판을 받을 권리의 구체적 내용으로서 신속한 소추권 행사가 요구된다)과 관련하여서도 공소권 행사의 실질적 적정성이 요구된다고 할 것이며, 피고인이 판결 확정 전에 범하여진 일련의 범죄행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못함으로써 두 번의 형을 선고받게 된 것이 검사가 피의자가 범한 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여 이미 구속기소된 사실을 알면서도 정당한 이유 없이 나머지 범죄행위에 대하여 신속한 수사 및 소추권 행사를 하지 아니한 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없는 경우(헌법 제12조 제2항의 피고인의 진술거부권제도에 비추어 중대한 귀책사유가 없는 경우로 제한할 필요성이 있다.)에는, 이시추가소추권 행사는 특별한 사정이 없는 한 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다.

형사소송법 제246조 , 제247조 , 제327조 제2호 , 헌법 제12조 제1항 , 제27조 제3항

대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결(공1996상, 1017)

피고인

이 사건 공소를 기각한다.

1. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 1998. 3. 11. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월 및 보호감호를 선고받고 현재 청송교도소에서 그 형의 집행중에 있는 자인바, 분사기 또는 가스발사총을 소지하고자 하는 자는 주소지 경찰서장의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 그 허가 없이, (1) 1997. 11. 하순 일자불상경 서울 양재동 경부고속도로 만남의 광장에서 피해자 성명불상자 소유의 그랜져 승용차 안에서 동인 소유의 가스분사기(총번 (생략)) 1정을 들고 나와 그 무렵부터 같은 해 12. 24.경까지 피고인이 절취하여 타고 다니던 (차량번호 생략) 세피아 승용차 트렁크 안에 넣고 다녀 이를 계속하여 소지하고, (2) 같은 달 하순 일자불상 18:00경 서울 은평구 불광동 소재 시장 앞 길에서 피해자 성명불상자 소유의 소나타 승용차 운전석 옆에 놓여 있는 가방 안에서 가스분사기(총번 (생략)) 1정을 들고 나와 그 무렵부터 같은 해 12. 24.경까지 위 세피아 승용차 트렁크 안에 넣고 다녀 이를 계속하여 소지한 것이다.

2. 공소권의 남용 여부에 관한 판단

가. 피고인의 주장

피고인은, 이 사건 공소사실은 위 공소사실의 첫머리에 기재된 판결을 선고받은 범죄와 관련 사건으로서 위 판결을 선고받은 범죄사실 조사시에 이미 수사기관에서 피고인의 자백을 통하여 조사가 이루어졌을 뿐만 아니라 위 판결도 확정되어 피고인이 위와 같이 징역형 및 보호감호의 집행중임에도 다시 이 사건 공소를 제기한 것은 피고인에게 불리한 공소권 행사로서 공소권의 남용에 해당한다는 취지로 주장한다.

나. 인정 사실

이 사건 소송기록에 첨부된 대전지방법원 98고합7, 98감고1 사건의 소송기록사본, 대전지방검찰청 97형제45395호 수사기록사본 및 이 사건 수사기록인 대전지방검찰청 98형제1611호 수사기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고인은 1997. 12. 24. 06:00경 대전동부경찰서 가양 2동 파출소 비래경찰초소에서 불심검문을 당하여 피해자 장철수의 세피아 승용차, 피해자 이종수의 엑셀 승용차를 절취하고, 위 엑셀 차량 번호판을 위 세피아 차량에 부착하여 타고 다닌 혐의로 긴급체포되어 같은 날 같은 범죄사실에 대하여 구속영장이 발부되었다.

(2) 그런데 피고인은 경찰의 여죄수사를 당하여 같은 날 위 구속영장 기재의 범죄사실 외에도 이 사건 공소사실의 가스분사기 절취 및 소지 사실을 포함한 수회에 걸친 절도범행 등(이하 "여죄 부분"이라 한다)을 인정하는 자술서를 작성하였고, 같은 날 08:00경 대전동부경찰서 경찰관이 피고인이 체포 당시 타고 있던 위 세피아 승용차 안에서 위 가스분사기 등 피고인이 자백한 절취품들을 압수하였으며, 같은 날 경찰의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서 작성시 및 같은 달 26. 경찰의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 작성시에 피고인은 위 구속영장 기재의 범죄사실 외에도 위 가스분사기 소지 등 여죄 부분을 모두 자백하였다.

(3) 경찰은 같은 달 27. 피고인의 위 여죄 부분에 대하여 추가범죄인지보고서를 작성하였고, 피고인의 체포 당시 압수품 중 위 가스분사기 절취 등 일부 여죄 부분에 대하여는 도난신고 사실을 발견하지 못하여 피해자 발견불능이라는 수사보고를 하였다.

(4) 경찰은 같은 달 30. 피고인에 대한 위 구속영장 기재의 범죄사실에 대하여만 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도), 공기호부정사용으로 대전지방검찰청에 송치(97형제45395호)하였고, 1998. 1. 5. 위 검찰청의 검사 (검사이름 생략)는 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 위 구속영장 기재의 범죄사실 외에도 피고인의 위 가스분사기 소지 등 여죄 부분에 대하여도 조사를 하여 피고인이 이를 전부 자백하였다.

(5) 그러나 위 검사는 같은 달 8. 위 구속영장 기재의 범죄사실에 대하여만 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도), 공기호부정사용으로 공소제기 및 보호감호청구(이하 위 공소제기 및 보호감호청구를 "선행기소"라 한다)를 대전지방법원(98고합7, 98감고1)에 하였고, 위 법원은 1998. 3. 11. 위 공소사실 및 감호청구원인사실을 모두 인정하여 피고인에 대하여 징역 1년 6월 및 보호감호를 선고하였고, 그 판결은 같은 날 피고인의 항소포기로 확정되었다.

(6) 한편 경찰은 위 여죄 부분에 대한 조사로서 피해자 3, 4에 대하여 1997. 12. 26.에, 피해자 5에 대하여 1998. 1. 5.에 각 진술조서를 작성하여 도난사실을 각 확인하고, 같은 달 12. 피고인에 대하여 위 가스분사기 소지 등 여죄 부분에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도), 총포·도검·화약류등단속법위반으로 대전지방검찰청에 송치(98형제1611호)하였으며, 그 사건송치서 표지의 비고란에는 "제l6052 피의자 (피고인 명칭 생략) 구속송치건 관련"이라고 기재하였는데, 그 사건도 위 같은 검사에게 배당되었다.

(7) 위 검사는 위 사건을 송치받은 후 아무런 수사도 하지 아니하다가 위 송치일로부터 2개월 8일 후로 위 선행기소에 따른 위 판결이 확정된 후인 같은 해 3. 20.에야 비로소 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 작성하였고, 이에 피고인은 위 가스분사기 소지를 포함한 수회에 걸친 절도사실 등을 자백하였다.

(8) 위 검사는 같은 날 피고인에 대한 위 선행기소의 공소장을 사본하여 첨부하고, 같은 달 21. 피고인에 대한 위 선행기소에 대한 판결확정사실을 확인하고, 같은 달 26. 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 위 가스분사기 절취 및 소지 사실만 재차 확인하고, 같은 해 4. 27. 위 선행기소에 대한 확정판결사본을 첨부한 뒤, 같은 달 29. 대전지방법원에 이 사건 공소를 제기하였다{피고인이 위 선행기소로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 위 확정판결을 받은 바이므로, 위 여죄 부분 중 상습절도 부분은 위 판결 선고 전에 범한 것으로서 면소의 대상이어서 추가기소를 하지 못하고 이 사건 공소사실만 기소한 것으로 보이고, 피고인이 청송교도소로 이감됨에 따라 이 사건도 이 법원으로 이송되었다}.

다. 공소권 남용 여부에 관한 판단

(1) 기소편의주의와 그 한계

검사는 형사소송법 제246조 , 제247조 의 규정에 따라 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 가함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기하거나 또는 형법 제51조 소정의 제반 사정을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 있는 것이나, 이는 검사에게 무제한적인 소추권을 부여한 것이 아니라 검사의 소추권은 헌법과 형사소송법의 근본이념에 벗어나지 않게 적정하게 행사되어야 하며, 공소권의 행사가 형식적으로는 적법하지만 실질적으로는 소추재량을 현저히 일탈하여 적정성을 결여한 경우에는 헌법상의 적정절차(due process)의 보장이념( 헌법 제12조 제1항 )에 비추어 공소권의 남용으로서 공소제기의 절차가 무효인 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다.

특히 피고인은 자신이 저지른 일련의 범죄행위에 대하여는 동시에 재판을 받을 정당한 이익이 있는 것이므로, 일련의 범죄행위 중 일부 범죄행위에 대하여만 이미 구속되어 있는 피고인에 대한 나머지 범죄행위에 관한 검사의 이시추가기소(이시추가기소)는 헌법상의 신속한 재판을 받을 권리의 보장이념( 헌법 제27조 제3항 , 신속한 재판을 받을 권리의 구체적 내용으로서 신속한 소추권 행사가 요구된다.)과 관련하여서도 공소권 행사의 실질적 적정성이 요구된다고 할 것이다. 피고인이 판결 확정 전에 범하여진 일련의 범죄행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못함으로써 두 번의 형을 선고받게 된 것이 검사가 피의자가 범한 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여 이미 구속기소된 사실을 알면서도 정당한 이유 없이 나머지 범죄행위에 대하여 신속한 수사 및 소추권 행사를 하지 아니한 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없는 경우( 헌법 제12조 제2항 의 피고인의 진술거부권제도에 비추어 중대한 귀책사유가 없는 경우로 제한할 필요성이 있다.)에는( 대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결 참조), 이시추가소추권 행사는 특별한 사정이 없는 한 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 보아야 할 것이다.

(2) 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사 여부

먼저, 피고인이 이 사건 공소사실에 대하여 위 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 점에 대하여 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사와 관련이 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 위 인정 사실과 같은 피고인의 체포경위, 자백과정, 수사과정, 소추경위 및 특히 피고인이 체포 당일 이 사건 공소사실에 대하여도 모두 자백을 하였고, 그 증거물로서 위 가스분사기도 모두 압수되었으며, 위 선행기소와 관련된 위 검사의 조사시에도 이를 모두 자백한 점, 위 선행기소 사건과 이 사건을 함께 담당하였던 위 검사는 이 사건을 경찰로부터 송치받을시 이미 피고인이 위 선행기소 사건으로 구속되어 기소된 상태임을 명확히 알 수 있었던 점, 이 사건 송치 이후 검사가 한 수사로서는 이 사건 공소사실 등의 재확인, 위 선행기소 및 위 판결 확정 확인 등에 불과한 점 등에 비추어 보면, 위 검사로서는 이 사건 공소사실에 대해서도 신속한 수사 및 소추권 행사를 하여 피고인이 위 선행기소 사실과 병합하여 재판을 받을 수 있도록 조치를 하여야 함에도, 특별한 사정 없이 이 사건을 송치받은 날로부터 2개월 8일이 경과한 후로서 위 선행기소에 대한 위 판결이 확정된 후에야 이 사건 공소제기된 사건의 수사를 개시함으로써 이 사건 공소제기가 뒤늦게 위 판결 확정 이후에 이루어진 것이라 할 것이고, 달리 이 사건 공소제기를 위 판결 확정 이후에 하여야 할 정당한 사유에 대하여 납득할 만한 아무런 자료가 없다. 따라서 결국 피고인이 이 사건 공소사실에 대하여 위 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 것은 정당한 이유 없이 신속한 수사 및 소추권 행사를 게을리한 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 기인한다고 할 것이다.

(3) 피고인의 귀책사유 유무

한편, 이 사건 공소사실에 대하여 위 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게도 책임이 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 위 인정 사실과 같은 피고인이 최초 체포 당시부터 경찰에서 이 사건 공소사실을 모두 자백하였고 그 증거물인 가스분사기마저 압수당한 점, 위 선행기소 사건에 대한 검사의 피의자신문조서 작성시에도 이 사건 공소사실을 모두 자백한 상태인 점, 피고인이 위 선행기소 이후 위 판결 선고 전까지 어떠한 조사를 받은 바도 없고 이 사건에 대하여 조사가 다시 시작된 것은 위 판결이 확정된 이후인 점 등에 비추어 보면, 범죄행위에 대한 법적 평가, 형사사건에 대한 수사, 소추권 행사 및 재판절차 등에 정통하지 못한 일반인인 피고인으로서는 위 선행기소 사건에 대한 재판 당시 이 사건 공소사실에 대하여 별도의 조사가 진행중인 사실을 알 수 없었다고 할 것이어서 위 재판의 변론기일의 속행이나 선고연기를 신청할 필요성도 없었던 것으로 보이므로(피고인이 위 판결에 대하여 항소를 하였다면 항소심에서는 이 사건 공소사실에 대하여도 병합하여 재판을 받을 가능성이 있다고 볼 수 있으나, 항소포기는 형사소송법 제349조 에 의하여 피고인에게 인정된 것으로서 이를 행사한 것을 피고인의 책임을 묻는 사유로 삼을 수는 없다.), 이 사건 공소사실에 대하여 위 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 책임이 있다고 할 수도 없다.

(4) 결 론

그렇다면 이 사건 공소제기는 검사가 피고인이 저지른 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여만 이미 구속기소된 사실을 알면서도 정당한 이유 없이 신속한 수사 및 소추권행사를 하지 아니한 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 기인하고, 또한 피고인의 책임 없는 사유로 인하여 판결 확정 전에 범하여진 일련의 행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못하여 결국 두 번의 형을 선고받도록 하는 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공소제기는 형사절차의 적정성의 원칙에 위반하여 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해한 소추재량을 현저히 일탈한 공소권 행사로서 공소권을 남용한 경우에 해당하여 공소제기의 절차가 무효라 할 것이므로, 형사소송법 제327조 제2호 에 의하여 이 사건 공소를 기각한다.