포트메리온 그룹 유케이 리미티드 (소송대리인 변호사 박경재 외 1인)

주식회사 세미기획 (소송대리인 법무법인 영진 담당변호사 김기수)

서울중앙지방법원 2009. 11. 5. 선고 2007가합83132 판결

2010. 5. 26.

원고의 항소와 당심에서 추가된 원고의 청구를 모두 기각한다.

항소비용 및 당심에서 추가된 청구로 인한 소송비용은 원고가 부담한다.

피고는 별지1 피고 사용 표장 목록 기재 각 표장을 포장, 선전광고물에 사용하거나, 이를 사용한 도자기 그릇류를 판매, 반포, 수출하여서는 아니 된다. 피고는 원고에게 500만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 같은 목록 순번 5 기재 ‘포트메리온’ 표장에 관한 금지청구를 추가하고, 같은 목록 순번 1 내지 4 기재 각 표장에 관한 폐기청구를 취하하였다).

제1심 판결을 취소한다. 피고는 별지1 피고 사용 표장 목록 순번 1 내지 4 기재 각 표장을 포장, 선전광고물에 사용하거나, 이를 사용한 도자기 그릇류를 판매, 반포, 수출하여서는 아니 되고, 피고의 본점, 지점, 영업소, 공장, 직영판매점, 창고, 차량, 기타 장소에서 보관 또는 사용하고 있는 그 포장 또는 제품을 폐기하라. 피고는 원고에게 500만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초사실

【증거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 13호증, 을 제1, 3, 4, 8 내지 13, 15호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

가. 당사자의 지위

⑴ 원고는 1960년경 설립되어 고급 생활도자기 그릇 등을 생산·판매하고 있는 영국 법인으로 별지2 원고 등록상표 목록 기재 각 표장(이하 ‘원고 등록상표들’이라 한다)에 관하여 상표권등록을 마쳤고, 별지3 원고 미술저작물 목록 기재 각 미술저작물(이하 ‘원고 저작물들’이라 한다)에 관하여 저작권법에 따른 미술저작권 등록을 마쳤으며, 별지4 원고 사용 표장 목록 기재 각 표장(이하 ‘원고 표장들’이라 한다)을 사용하여 고급 생활도자기 그릇 등을 제조·판매하고 있다.

⑵ 피고는 별지1 피고 사용 표장 목록 기재 각 표장(이하 ‘피고 표장들’이라 한다)을 사용하여 도자기 그릇류의 제품을 생산·판매하고 있다.

나. 관련 사건의 경과

⑴ 원고 등록상표들 중 순번 3 기재 표장에 대한 소극적 권리범위확인청구

㈎ 피고가 원고를 상대로 피고 표장들 중 순번 3 기재 표장(이하 ‘피고 표장 3’이라 하고, 다른 표장들도 같은 형식으로 정의한다)을 확인대상표장으로 하여 원고 등록상표들 중 순번 3 기재 표장(이하 ‘원고 등록상표 3’라 하고, 다른 표장들도 같은 형식으로 정의한다)에 관한 소극적 권리범위확인심판을 청구하였는데, 특허심판원은 2006. 12. 20. 원고 등록상표 3은 야구공 봉합선 모양을 둥그렇게 연결하여 구성한 상표임에 반하여 피고 표장 3은 담쟁이넝쿨과 비슷한 나뭇잎을 둥그렇게 연결한 문양 안에 꽃과 나비, 잠자리 등이 사실적으로 묘사된 꽃 문양을 배치한 표장이어서 상호 유사하지 아니하고, 피고 표장 3은 디자인 또는 장식용 의장에 불과하고 상품의 출처를 표시하기 위하여 사용되는 표장이 아니어서 일반 수요자에게 상품의 출처에 관한 오인·혼동을 일으킬 염려가 없다는 이유로 피고의 심판청구를 인용하였다( 특허심판원 2006. 12. 20.자 2006당2096 심결 ).

㈏ 원고는 이에 불복하여 그 심결의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 특허법원은 2007. 8. 16. 원고가 그릇류 제품에 원고 등록상표 3과 같은 나뭇잎 띠 문양의 테두리와 그 안에 꽃과 나비 등의 모양을 사실적으로 묘사하여 이를 자타상품의 식별표지로 사용하고 있고 그러한 출처표시가 국내 소비자들에게 상당한 정도 알려진 점에 비추어 피고 표장 3도 상표적으로 사용되고 있음은 인정되나, 단순히 야구공 봉합선 모양 또는 나뭇잎 모양을 연속적으로 둥글게 연결하여 구성한 원고 등록상표 3과 담쟁이넝쿨과 비슷한 나뭇잎을 둥그렇게 연결한 문양 내에 꽃 문양을 배치한 피고 표장 3은 그 구성이 상이하다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고( 특허법원 2007. 8. 16. 선고 2007허1657 판결 ), 그 판결은 그 무렵 확정되었다.

⑵ 원고 등록상표 4 에 대한 적극적 권리범위확인청구

㈎ 원고는 피고를 상대로 원고 등록상표 4에 기하여 피고 표장 1을 확인대상 표장으로 하는 적극적 권리범위확인심판을 청구하였는데, 특허심판원은 2008. 3. 27. 피고 표장 1이 디자인으로 사용되었을 뿐 상품의 출처를 표시하기 위하여 사용된 것이 아니라는 이유로 원고의 심판청구를 기각하였다(특허심판원 2008. 3. 27.자 2007당3528 심결).

㈏ 원고는 이에 불복하여 그 심결의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 특허법원 역시 2008. 9. 5. 피고 표장 1이 상표로 사용된 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고( 특허법원 2008. 9. 5. 선고 2008허5755 판결 ), 그 판결은 그 무렵 확정되었다.

⑶ 원고 등록상표 3에 대한 불사용취소청구

㈎ 피고는 원고를 상대로 원고 등록상표 3에 관한 불사용취소심판을 청구하였는데, 특허심판원은 2008. 5. 28. 원고 등록상표 3은 상표가 아니라 디자인에 해당하고, 설령 상표적으로 사용한 측면이 있더라도 원고가 실제 사용한 표장과 원고 등록상표 3이 동일한 범주에 있지 아니하다는 이유로 피고의 심판청구를 인용하였다( 특허심판원 2008. 5. 28.자 2008당111 심결 ).

㈏ 원고는 이에 불복하여 그 심결의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 특허법원은 2008. 12. 30. 원고 등록상표 3이 상표로서 사용되고 있고, 원고가 실제 사용한 표장과 원고 등록상표 3이 동일한 범주에 있다는 이유로 원고의 청구를 인용하여 심결을 취소하는 판결을 선고하였다( 특허법원 2008. 12. 30. 선고 2008허9559 판결 ).

㈐ 이에 피고가 상고하였는데, 대법원은 2009. 5. 14. 원고가 실제 사용한 표장이 상품의 출처 표시를 위하여 사용된 것이므로 이는 상표의 사용에 해당하기는 하나, 원고가 실제 사용한 표장과 원고 등록상표 3이 동일한 범주에 있지 아니하여 원고가 원고 등록상표 3을 사용한 것으로 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 특허법원으로 환송하는 판결을 선고하였다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009후665 판결 ).

㈑ 환송심에서 원고의 소가 2009. 8. 4. 취하간주되었고, 이로써 원고 등록상표 3에 대한 등록취소심결이 확정되었고, 그에 따라 원고의 원고 등록상표 3에 대한 상표권은 소멸하였다.

2. 상표권 침해 여부

가. 당사자의 주장

⑴ 원고의 주장

피고 표장들이 원고 등록상표들과 동일 또는 유사하고, 피고가 피고 표장들을 사용하여 생산·판매하는 제품인 도자기 그릇류 역시 원고 등록상표들의 지정상품과 동일 또는 유사하므로, 피고가 피고 표장들을 사용하여 도자기 그릇류의 제품을 생산·판매하는 것은 원고의 등록상표들에 관한 상표권을 침해한다.

⑵ 피고의 주장

원고 등록상표들과 피고 표장들이 다르고, 피고는 피고 표장들을 디자인으로 사용할 뿐 자타상품 식별표지 또는 출처표시, 즉 상표로서 사용하는 것이 아니며, 이는 피고가 자사 제품 그릇류 밑바닥에 별도의 출처표시를 하고 있는 점에 비추어 보아도 분명하다.

나. 판단

⑴ 원고 등록상표 1, 2의 침해 여부

㈎ 타인의 등록상표와 유사한 표장을 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1424 판결 등 참조).

㈏ 통상 접시 등의 그릇의 앞면 내지 표면의 무늬나 장식으로 각종 꽃이나 과일 등의 문양이 사실적으로 묘사된 도형이 사용되는 경우가 많고, 이러한 상품의 수요자들은 접시 등을 구입함에 있어서 물건 자체의 형상과 모양뿐만 아니라 접시에 표현되어 있는 이러한 장식 등의 미적인 가치를 평가하여 상품을 선택·구입하며, 접시 등을 생산·판매하는 자들도 그릇의 뒷면에 그 상호나 상표 등 별도의 출처표시를 하는 것이 일반적이므로, 위와 같이 접시 등의 제품에 표현된 도형은 특별한 사정이 없는 한 기본적으로 그릇의 일면을 이루는 디자인이나 장식용 의장에 불과할 뿐 상품 출처를 표시하기 위하여 사용되는 표장은 아니라는 점에 갑 제4, 18호증의 각 1, 2, 3, 제22호증, 을 제15호증의 1 내지 5의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고 표장들은 " "와 같이 테두리에 나뭇잎을 띠처럼 연속적으로 둥그렇게 연결한 문양을 배치하고 그 안에 " ", " ", " ", " "와 같이 꽃과 줄기, 잎 및 그 주위의 나비, 잠자리 등을 사실적으로 묘사하고 그 하단에 작은 영문자로 그 꽃의 학명을 표시한 문양을 배치한 표장인데, 피고는 피고 표장들을 그 형태대로만 제품에 사용하는 것이 아니라 제품이 접시일 경우에는 피고 표장들 형태 그대로 사용하고, 제품이 공기나 머그잔일 경우에는 상단 테두리에 나뭇잎 띠 문양을 배치하고, 그릇의 옆면에 꽃 문양을 배치하는 등 그릇의 모양에 따라 나뭇잎 띠 문양과 꽃 문양을 함께 또는 분리하여 배치하는 방식으로 사용하고 있는 점(갑 제5호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면 원고 역시 원고 등록상표 1, 2와 원고 등록상표 5를 이와 같은 방식으로 결합 또는 분리하여 사용하고 있다), 피고가 제품 뒷면 바닥에 별도로 " "와 같은 출처표시를 하고 있는 점 등을 보태어 보면, 피고 표장들은 디자인으로 사용되었을 뿐 자타상품의 식별표지 또는 상품의 출처표시로 사용된 것은 아니므로, 앞서 본 법리에 비추어 피고 표장들이 원고 등록상표 1, 2의 각 상표권을 침해하였다고 볼 수 없다.

따라서 피고 표장들이 원고 등록상표 1, 2의 상표권을 침해함을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

⑵ 원고 등록상표 3, 5의 침해 여부

㈎ 상표의 유사 여부는 대비되는 상표를 외관, 호칭, 관념의 세 측면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인·혼동의 염려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하고, 특히 도형상표들에 있어서는 그 외관이 지배적인 인상을 남기므로 외관이 동일·유사하여 양 상표를 다 같이 동종상품에 사용하는 경우 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다면 양 상표는 유사하다고 보아야 하며( 대법원 2000. 12. 26. 선고 98도2743 판결 등 참조), 외관이 유사하다는 것은 대비되는 두 개의 상표에 표시된 문자·도형·기호 등 상표의 외관상의 형상을 시각에 호소하여 관찰하였을 경우 그들이 상품의 식별표지로서 서로 혼동되기 쉬운 경우를 말하므로, 외관이 유사한 것인지 여부를 판단할 때는 특히 이격적·직관적인 관찰이 필요하다( 대법원 1994. 9. 14. 선고 92후544 판결 참조).

㈏ 원고 등록상표 3은 " "와 같이 야구공 봉합선 모양 또는 나뭇잎 모양을 연속적으로 둥그렇게 연결하여 구성한 상표이고, 원고 등록상표 5 역시 " "와 같이 나뭇잎 모양을 연속적으로 둥그렇게 연결하여 구성한 상표임에 반하여, 피고 표장들은 앞서 본 바와 같이 나뭇잎 띠 문양의 원형 테두리 안에 꽃 문양이 있는 표장이다.

외관을 보면, 피고 표장들의 구성 부분 중 나뭇잎 띠 문양이 원고 등록상표 3, 5와 유사하기는 하나, 피고 표장들을 전체적·직관적·이격적으로 관찰하면, 피고 표장들은 나뭇잎 띠 문양의 원형 테두리 안에 각종 색채로 도안화한 꽃 문양이 추가되어 있고 나뭇잎 띠 문양만이 지배적 인상을 주는 것도 아니어서, 꽃 문양 없이 나뭇잎 띠 문양의 원형 테두리로만 구성된 원고 등록상표 3, 5와 외관이 유사하다고 보기 어렵다. 또한, 피고 표장들은 나뭇잎 띠 문양과 꽃 문양이 전체로서 하나의 문양으로 조화를 이루고 있으므로 이를 분리관찰하거나 나뭇잎 띠 문양만을 피고 표장들의 요부로 보아 원고 등록상표 3, 5와 대비할 수도 없다.

관념에 있어서도 원고 등록상표 3, 5는 ‘나뭇잎 띠 문양’ 정도로 관념될 수 있는 반면에 피고 표장들은 그 구성에 비추어 ‘나뭇잎 테두리 안의 꽃 문양’으로 관념될 수 있으므로, 양자는 관념에 있어서도 서로 다르다.

한편, 원고 등록상표 3, 5는 순수 도형 상표에 해당하고, 피고 표장들도 사실상 도형으로만 이루어져 있는데(피고 표장들은 각 꽃 문양 하단에 작은 영문자로 해당 꽃의 학명이 표기되어 있기는 하나, 글자체의 크기가 도형에 비하여 매우 작고 꽃 이름이 영문자의 학명으로 기재되어 있어 이러한 문자 부분이 일반 수요자들에게 특별한 인상을 주지는 아니할 것으로 보이므로 피고 표장들도 도형 표장에 해당한다), 각각 그 표장으로부터 어떠한 호칭이 자연스럽게 떠오르지 아니하며, 원고 등록상표 3, 5는 물론 피고 표장들도 각 도안의 구성상 거래계나 수요자들에게 특정한 호칭을 연상시키기 어렵고, 원고 등록상표 3, 5가 거래계나 수요자들로부터 특정한 호칭을 얻었음을 인정할 증거도 없으므로, 양자를 호칭 측면에서 대비할 수는 없다.

따라서 원고 등록상표 3, 5와 피고 표장들은 외관, 관념이 서로 달라서 일반수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동하게 할 염려가 없으므로 서로 유사하다고 할 수 없다.

이에 대하여 원고는, 나뭇잎 띠 문양의 원고 등록상표 3, 5가 주지·저명한 것이어서 피고 표장들 중 나뭇잎 띠 문양이 요부에 해당하므로 양자는 유사하다는 취지로 주장한다.

갑 제4 내지 11, 18호증의 각 기재(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고 표장들 및 그와 같은 유형의 표장들을 사용한 원고의 보타닉 가든 제품이 1999년경부터 한미유나이티드 주식회사를 통해서 국내에 수입·판매되었고, 그 때부터 2006년경까지 판매된 매출액이 약 552억 원 정도이며, 1998년경부터 약 10년간 각종 잡지, 일간신문, 유명백화점 광고책자 등에서 약 120여회, 공중파 TV 방송으로 약 60여회, 케이블 TV 방송으로 약 7,000여회 광고 등을 한 사실, 인터넷 오픈마켓 등에서 피고 표장들을 사용한 피고의 제품들을 ‘포트메리★ st’, ‘명품 포트메리*스타일’, ‘명품 포트메리온 st’ 등으로 광고하며 판매하고 있는 사실, 원고 등록상표 3, 5와 유사한 " ", " ", " "와 같은 문양이 상표출원 되었으나 원고 등록상표 3, 5를 포함한 원고의 선등록상표와 외관이 동일 또는 유사하다는 이유로 상표등록이 거절된 사실은 인정되나, 원고의 보타닉 가든 제품의 광고는 원고 등록상표 3, 5를 강조하여 광고한 것이 아니라 나뭇잎 띠 문양과 꽃 문양이 함께 또는 분리하여 사용된 제품들(접시류 제품은 나뭇잎 띠 문양의 원형 테두리 안에 꽃 문양이 있는 형태이고, 공기나 머그잔 제품은 상단 테두리에 나뭇잎 띠 문양을 배치하고 그릇의 옆면에 꽃 문양을 배치한 형태임) 자체를 광고한 것이고, 오픈마켓에서 피고 제품을 광고하면서 언급한 원고 제품 스타일은 나뭇잎 띠 문양 자체가 아니라 나뭇잎 띠 문양과 꽃 문양이 함께 사용된 원고 제품의 전체적인 형태를 의미하는 것으로 보이며, 다른 나뭇잎 띠 문양의 상표등록이 거절된 이유는 상표등록을 신청한 지정상품에 이미 원고의 선등록상표가 있었기 때문이지 원고 등록상표 3, 5가 주지·저명한 상표이기 때문은 아닌 점에 비추어, 그러한 인정사실만으로 원고 등록상표 3, 5가 주지·저명한 상표라고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

㈐ 또한, 피고 표장들 중 나뭇잎 띠 문양은 잎맥이 드러나는 세 갈래 잎 형상의 단위 구성요소 가 와 같이 동일한 방향으로 연속적으로 배열됨으로써 전체적으로 세 갈래 잎이 일렬로 연결되어 원형을 이루는 도형인 반면, 원고 등록상표 3은 잎맥이 보이지 않는 겹잎 또는 삼지창 형상의 단위 구성요소 가 와 같이 동일한 방향으로 연속적으로 배열됨으로써 전체적으로 야구공 봉합선 모양 또는 겹잎이 일렬로 연결되어 원형을 이루는 도형상표로서, 양자는 단위 구성요소의 형상과 모양 및 전체적인 인상에서 현저한 차이가 있으므로, 결국 피고 표장들 중 나뭇잎 띠 문양은 그 단위 구성요소의 형상과 모양의 차이 등으로 인하여 거래 사회통념상 원고 등록상표 3과 동일·유사하다고 볼 수 없다.

따라서 피고 표장들이 원고 등록상표 3의 상표권을 침해하였다는 원고의 주장은 이점에서도 이유 없다.

설령 피고 표장들이 원고 등록상표 3의 상표권을 침해한다고 보더라도, 기초사실에서 본 바와 같이 원고 등록상표 3이 불사용을 이유로 상표등록이 취소되었으므로, 원고 등록상표 3이 침해되었음을 이유로 하는 원고의 침해금지청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없고, 원고가 원고 등록상표 3을 장기간 사용하지 아니하여 그 등록까지 취소된 이상, 특별한 사정이 없는 한 피고가 피고 표장들을 사용함으로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 보기도 어려우므로 원고 등록상표 3이 침해되었음을 전제로 한 원고의 손해배상청구 역시 이유 없다.

⑶ 원고 등록상표 4의 침해 여부

원고 등록상표 4와 피고 표장들은 나뭇잎 띠 문양의 원형 테두리 안에 꽃 문양이 있는 점에서 유사하고, 특히 원고 등록상표 4와 피고 표장 1은 중앙의 꽃 문양의 형태도 상당히 유사하기는 하나, 앞서 본 바와 같이 피고 표장들은 디자인으로 사용되었을 뿐 자타상품의 식별표지 또는 상품의 출처표시로 사용된 것은 아니므로, 피고 표장들이 원고 등록상표 4의 상표권을 침해하였다고 볼 수 없다.

⑷ 원고 등록상표 6의 침해 여부

갑 제4, 18호증의 각 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 앞서 본 바와 같이 인터넷 오픈마켓 등에서 피고 표장들을 사용한 피고의 제품들을 ‘포트메리★ st’, ‘명품 포트메리*스타일’, ‘명품 포트메리온 st’ 등으로 광고하며 판매하고 있는 사실은 인정되나, 오픈마켓의 판매자가 피고임을 인정할 증거가 없으므로(오히려 앞서 든 증거들에 의하면 오픈마켓 판매자의 상호가 ‘○○○○’인 점에 비추어 오픈마켓 판매자는 피고와 별개의 사람 또는 법인으로 보인다), 이에 관한 원고의 주장 역시 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

⑸ 소결

따라서 피고 표장들이 원고 등록상표들의 상표권을 침해하였음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.

3. 저작권 침해 여부

가. 원고의 주장

피고 표장들에 사용된 꽃 문양은 원고 저작물들과 실질적으로 동일한 것으로서 원고 저작물들에 대한 원고의 저작권을 침해한 것이다.

나. 판단

⑴ 판단기준

어떤 저작물이 다른 저작물의 저작권을 침해하였다고 인정하기 위해서는 침해 저작물이 피침해 저작물에 의거하여 작성된 것이라는 점과 양자 사이에 실질적 유사성이 있음이 입증되어야 한다.

그런데 저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결 , 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조).

한편, 다른 사람의 저작물을 무단히 복제하면 복제권을 침해하는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정·증감이나 변경을 가하더라도 새로운 창작성을 인정할 수 없는 정도이면 단순한 복제에 해당한다( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 , 대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카12824 판결 등 참조). 반면에 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 아니다( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 참조).

⑵ 피고 표장 1의 꽃 문양과 원고 저작물들의 대비

㈎ 갑 제2호증의 6, 을 제14, 15호증의 각 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 저작물들 중 순번 1 기재 저작물(이하 ‘원고 저작물 1’이라 하고, 다른 저작물들도 같은 형식으로 정의한다)은 가든 라일락(Garden Lilac) 나무의 꽃과 이를 중심으로 그 줄기와 나뭇잎 및 주변의 나비, 잠자리 등을 사실적으로 묘사한 것인 반면에, 피고 표장 1은 나뭇잎 띠 문양 테두리 안에 층꽃나무의 꽃과 이를 중심으로 그 줄기와 잎 및 주변의 나비, 잠자리 등을 사실적으로 묘사하고 그 하단에 작은 영문자로 층꽃나무의 학명(Caryopteris incana)을 기재한 사실, 원고 저작물 1과 피고 표장 1의 꽃 문양은 줄기와 나뭇잎의 형태, 나비와 잠자리의 개수와 위치 등에 있어서 유사하나 꽃의 구체적 모양 및 줄기·나뭇잎·나비·잠자리의 색채가 서로 상이한 사실이 인정된다.

㈏ 이러한 인정사실 중 줄기와 나뭇잎의 형태, 나비와 잠자리의 개수와 위치 등에 있어서 유사한 점, 앞서 본 바와 같이 원고가 1998년경부터 원고 저작물들을 도안으로 사용한 접시류 등의 제품을 TV 등에 광고하고 판매하여 왔던 점 등에 비추어 보면, 피고 표장 1의 꽃 문양은 원고 저작물 1을 참조하여 작성하였음이 인정된다.

㈐ 그런데 을 제7호증 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 예전부터 꽃이나 식물을 사실적으로 묘사하면서 그 주변에 나비, 벌, 잠자리 등의 곤충을 사실적으로 묘사하는 도안 내지 미술저작물이 있어 왔음을 인정할 수 있고, 이러한 점에 비추어 보면 원고 저작물 1 중 이에 해당하는 부분 즉, 꽃 주변에 곤충을 배치하여 이를 사실적으로 묘사한다는 부분은 저작권의 보호대상이 되는 창작적 표현에 해당한다고 볼 수 없다.

또한, 원고 저작물 1에서의 나비, 잠자리 등의 개수 및 위치 역시 저작권의 보호대상에서 제외되는 그림의 구도에 해당하는 것으로 보인다.

이러한 점들에다가 미술저작물에 있어서 그 소재가 되는 사물 자체는 저작권의 보호대상이 되지 아니하므로, 실존하는 사물을 사실적으로 묘사하는 미술저작물은 그러하지 아니한 저작물에 비하여 상대적으로 저작권의 보호범위가 좁을 수밖에 없다는 점을 고려하여 원고 저작물 1과 피고 표장 1을 대비하여 보면, 원고 저작물 1은 가든 라일락 꽃을 사실적으로 묘사한 것이고 피고 표장 1은 층꽃나무 꽃을 사실적으로 묘사한 것이어서 그 자체만으로도 양자가 상이한데다가 그 주변의 나비와 잠자리의 형태와 색채 역시 양자가 상이하고, 그로 인하여 양자가 주는 전체적인 느낌 역시 상이하므로 양자는 실질적으로 유사하지 아니하다.

㈑ 앞서 본 ⑴항의 판단기준과 ㈐항의 고려사항을 고려하여 피고 표장 1과 원고의 나머지 저작물들을 대비하여 보면, 원고 저작물 2는 히아신스 꽃을, 원고 저작물 3은 카네이션(July) 꽃을, 원고 저작물 4는 아프리카 백합 꽃을, 원고 저작물 5는 팬지 꽃을 사실적으로 묘사한 것이고, 피고 표장 1은 층꽃나무 꽃을 사실적으로 묘사한 것이어서 그 자체만으로도 피고 표장 1은 원고 저작물 2 내지 5와 상이한데다가 꽃 주변에 배치된 곤충의 종류·위치·형태·색채와 줄기, 나뭇잎의 형태·색채가 상이하여, 피고 표장 1이 원고 저작물 2 내지 5에 의거하여 작성되었음을 인정하기도 어렵고, 설령 의거성이 인정되더라도 앞서 본 상이점과 피고 표장 1이 주는 전체적인 느낌이 원고 저작물 2 내지 5의 그것과 상이한 점에 비추어 피고 표장 1이 원고 저작물 2 내지 5와 실질적으로 유사하다고 볼 수도 없다.

⑶ 피고 표장 2, 3의 각 꽃 문양과 원고 저작물들의 대비

㈎ 을 제14, 15호증의 각 3, 4의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 표장 2는 나뭇잎 띠 문양 테두리 안에 댕강나무 꽃과 이를 중심으로 그 줄기와 잎 및 주변의 나비들을 사실적으로 묘사하고, 그 하단에 작은 영문자로 댕강나무 꽃의 학명(Abelia mosanensis)을 기재한 것이고, 피고 표장 3은 나뭇잎 띠 문양 테두리 안에 부처꽃과 이를 중심으로 그 줄기와 잎 및 주변의 나비와 잠자리들을 사실적으로 묘사하고, 그 하단에 작은 영문자로 부처꽃의 학명(Lythrum anceps)을 기재한 것임이 인정된다.

㈏ 이러한 인정사실에 앞서 본 ⑴항의 판단기준과 ⑵의 ㈐항의 고려사항을 보태어 보면, 피고 표장 2, 3의 각 꽃 문양이 원고 저작물들에 의거하여 작성되었음을 인정하기 어렵고, 설령 의거성이 인정되더라도 피고 표장 2, 3의 각 꽃 문양과 원고 저작물들은 묘사된 꽃의 종류·형태·색채는 물론 꽃 주변에 배치된 곤충의 종류·위치·형태·색채와 줄기, 나뭇잎의 형태·색채가 상이하고, 그로 인하여 피고 표장 2, 3이 주는 전체적인 느낌 역시 원고 저작물들의 그것과 상이하므로, 피고 표장 2, 3이 원고 저작물들과 실질적으로 유사하다고 볼 수도 없다.

⑷ 피고 표장 4의 꽃 문양과 원고 저작물들의 대비

㈎ 갑 제2호증의 8, 을 제14, 15호증의 각 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 저작물 5는 팬지(Pansy) 꽃과 이를 중심으로 그 줄기와 나뭇잎 및 주변의 나비들을 사실적으로 묘사한 것인 반면에, 피고 표장 4는 나뭇잎 띠 문양 테두리 안에 솔체꽃과 이를 중심으로 그 줄기와 잎 및 주변의 나비, 잠자리 등을 사실적으로 묘사하고 그 하단에 작은 영문자로 솔체꽃의 학명(Scabiosa mansenensis)을 기재한 사실, 피고 표장 4의 꽃 문양 중 줄기 부분이 원고 저작물 5의 줄기 부분을 반전시킨 것과 유사하나 꽃의 구체적 모양, 꽃 주변에 배치된 곤충의 종류·위치, 줄기, 나뭇잎, 나비, 잠자리의 형태·색채가 서로 상이한 사실이 인정된다.

㈏ 이러한 인정사실 중 피고 표장 4의 꽃 문양 중 줄기 부분이 원고 저작물 5의 줄기 부분을 반전시킨 것과 유사한 점, 앞서 본 바와 같이 원고가 1998년경부터 원고 저작물들을 도안으로 사용한 접시류 등의 제품을 TV 등에 광고하고 판매하여 왔던 점 등에 비추어 보면, 피고 표장 4의 꽃 문양은 원고 저작물 5를 참조하여 작성하였음이 인정된다.

㈐ 그러나 ⑵의 ㈐항에서 본 바와 같은 고려사항을 고려하여 원고 저작물 5와 피고 표장 4를 대비하여 보면, 원고 저작물 5는 팬지꽃을 사실적으로 묘사한 것이고 피고 표장 4는 솔체꽃을 사실적으로 묘사한 것이어서 그 자체만으로도 양자가 상이한데다가 그 주변에 배치된 곤충의 종류·형태·위치·색채 역시 양자가 상이하고, 그로 인하여 양자가 주는 전체적인 느낌 역시 상이하므로, 양자는 실질적으로 유사하지 아니하다.

㈑ 또한, 피고 표장 4와 원고 저작물 1 내지 4를 대비하여 보면, 양자는 묘사된 꽃의 종류, 형태, 색채는 물론 꽃 주변에 배치된 곤충의 종류·형태·위치·색채와 줄기, 나뭇잎의 형태·색채가 상이하여 피고 표장 4가 원고 저작물 1 내지 4에 의거하여 작성되었음을 인정하기도 어렵고, 설령 의거성이 인정되더라도 이러한 상이점과 피고 표장 4가 주는 전체적인 느낌이 원고 저작물 1 내지 4의 그것과 상이한 점에 비추어 피고 표장 4가 원고 저작물 1 내지 4와 실질적으로 유사하다고 볼 수도 없다.

⑸ 소결

따라서 피고 표장들이 원고 저작물들과 실질적으로 유사하여 그에 대한 원고의 저작권을 침해하였음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.

4. 부정경쟁행위 여부

가. 원고의 주장

⑴ 원고의 등록상표들은 주지·저명한 것인데, 피고가 원고의 등록상표들과 동일하거나 유사한 피고 표장들을 사용함으로써 일반 수요자들로 하여금 상품의 출처에 대한 혼동을 초래하였으므로, 피고가 피고 표장들을 사용하는 것은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 소정의 부정경쟁행위에 해당한다.

⑵ 또한, 원고 표장 1, 3, 4, 5와 같이 나뭇잎 띠 문양 테두리 안에 꽃과 곤충들이 사실적으로 묘사된 꽃 문양을 넣은 도안(이하 ‘이 사건 도안’이라 한다)은 원고의 상품 표지로서 주지성이 있는 것인데, 피고가 이러한 도안과 유사한 형태의 피고 표장들을 사용함으로써 일반 수요자들로 하여금 상품의 출처에 대한 혼동을 초래하였으므로, 피고가 피고 표장들을 사용하는 것은 부정경쟁방지법 소정의 부정경쟁행위에 해당한다.

나. 판단

⑴ 원고의 첫 번째 주장은 결국 피고 표장들이 원고 등록상표의 상표권을 침해하였음을 전제로 하는 것인데, 앞서 상표권 침해 여부의 판단에서 본 바와 같이 피고 표장들이 원고의 등록상표들에 대한 상표권을 침해하였다고 볼 수 없는 이상, 이에 관한 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

⑵ 앞서 본 바와 같이 1998년경부터 국내에서 이 사건 도안을 사용한 원고 제품들이 광고 및 판매되어 왔음이 인정되고, 이러한 인정사실에 비추어 보면 국내 소비자들에게 원고 제품에 이 사건 도안이 사용되고 있음이 알려져 있을 것으로 보인다.

그러나 ① 오래 전부터 그릇류에 꽃이나 나무, 동물 등의 도안이 디자인으로 사용되어 왔고 상품의 출처표시는 이와 별도로 그릇류 뒷면 바닥에 하는 것이 일반적이었으므로 일반 수요자들이 이 사건 도안이 사용된 원고 제품을 보더라도 이 사건 도안을 디자인으로 인식하였을 뿐 이를 상품의 출처를 표시하는 상표로 인식하지는 아니하였을 것으로 보이는 점, ② 설령 국내 소비자들이 이 사건 도안이 사용된 제품을 원고의 제품으로 인식하더라도 이는 소비자들이 이 사건 도안의 디자인적 특징으로부터 상품의 출처를 추정하였기 때문이지 소비자들이 이 사건 도안을 상표 내지 원고의 상품 표지로 인식하였기 때문은 아닌 점, ③ 갑 제9호증의 1 내지 6, 10의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고 역시 자신의 상품 뒷면 밑바닥에 별도의 출처표시를 하고 있고 광고 시에도 “” 및 “포트메리온”과 같은 별도의 상표를 표기하고 있음이 인정되는 점, ④ 앞서 본 바와 같이 피고도 자신의 상품 뒷면 밑바닥에 별도의 출처표시를 하고 있는 점, ⑤ 을 제7호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면 원·피고 이외에도 국내외 여러 업체에서 나뭇잎 띠 문양의 테두리를 사용한 도자기 그릇류 제품을 생산·판매하고 있는 점, ⑥ 이 사건 도안이 원고의 모든 상품에 사용되고 있지는 아니하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도안은 디자인에 해당할 뿐 원고의 상표 또는 상품 표지라고 볼 수 없다[피고가 피고의 표장들을 사용하여 제품을 생산·판매하는 행위는 원고가 제작한 상품의 형태를 모방한 것이고, 이는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자목 소정의 ‘타인이 제작한 상품의 형태(형상·모양·색채·광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다)를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위’에 해당하는데, 부정경쟁방지법은 이러한 행위를 같은 법 소정의 부정경쟁행위로 보아 원칙적으로 금지하면서도 상품이 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 지난 경우에는 이러한 행위를 부정경쟁행위에서 제외시키고 있고, 앞서 본 바와 같이 원고 제품이 1998년경부터 국내에서 광고 및 판매되어 온 점에 비추어 원고 제품이 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 이미 3년이 경과하였음이 분명하므로 결국 피고의 모방행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자목 소정 모방상품 양도 등의 행위에도 해당하지 아니한다].

또한, 앞서 본 사실만으로 원고 표장들이 개별적으로 일반수요자에게 널리 알려졌다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

따라서 이 사건 도안 또는 이 사건 도안을 적용한 원고 표장들이 원고의 상표 또는 상품 표지로서 일반 수요자들에게 널리 알려져 있음을 전제로 한 원고의 두 번째 주장 역시 이유 없다.

⑶ 소결

따라서 피고의 부정경쟁행위를 원인으로 한 원고의 청구 역시 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면, 원고의 청구를 모두 기각하여야 할 것인데, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 추가된 원고의 금지청구를 모두기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.