부산고등법원 창원재판부 2017.6.14. 선고 2016누11028 판결

원고는, 이 사건 용역계약 체결 후 주식회사 청암엔지니어링(이하 청암이라 한다)의 부도위기 때문에 원고, 주식회사 고려엔지니어링(이하 고려라 한다) 및 청암이 출자비율을 변경하기로 하는 약정서를 작성하기는 하였으나, 청암의 자금사정이 호전되었고 출자비율 변경에 관하여 피고의 승인을 받는 것이 현실적으로 불가능하다고 판단하여 변경약정을 취소하고 당초 출자비율 대로 이행했다는 취지로 주장하면서, 원고가 출자비율을 변경하여 이행하였다는 점에 대한 증명책임은 피고에게 있는데 이에 관한 증명이 없다고 주장한다.

그러나 갑 제3호증의 기재에 변론전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 원고, 고려 및 청암이 변경약정서의 출자비율에 따라 이 사건 용역계약을 이행한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제7호증의 기재, 제1심 증인 A의 증언은 신빙성이 전혀 없으며, 갑 제15 내지 18호증의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하다.

① 피고가 원고에게, 이 사건 용역과 관련하여 토질·기초조사의 잘못으로 공법의 변경 등의 부실이 있다는 이유로 부실벌점부과계획을 통보하자, 원고는 토질 조사를 수행한 고려엔지니어링에만 부실벌점을 부과하여야 한다고 주장하면서 스스로 피고에게 변경된 출자비율 및 업무분담계획이 기재된 공동도급 과업수행 약정서(갑 제3호증)를 제출하였다.

② 변경약정서 상 원고 등은 출자비율을 변경하면서 그 변경하는 업무의 구체적 내역을 설계비, 추가업무비 등 항목을 구분하여 산출하였다. 위 항목에 따르면 측량 및 토질조사는 고려가 100% 수행하는 것으로 되어 있으므로, 위 부실벌점부과에 대한 원고의 입장을 뒷받침하는 것이고, 원고는 변경약정 대로 이행하였다는 취지로 이를 제출한 것이다. 이와 같이 원고가 당초 부실벌점부과에 대한 의견을 제출하면서 변경약정서 대로 이행하였다는 취지로 이를 제출하였고 그 업무분장의 내역이 매우 구체적인 점, 원고가 측량, 토질 조사를 하지 않았다는 주장과 일치하는 점을 종합하면, 원고 등이 변경약정에 따라 이 사건 용역을 이행하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다.

③ 원고의 주장에 의하더라도 당시 청암이 자금사정 악화로 부도위기에 몰렸다는 것이므로, 원고 등이 출자비율을 변경하여 이 사건 용역을 이행할 분명한 유인이 있었다. 원고는 변경약정 이후 청암의 자금사정이 호전되었다는 취지로 주장하나, 이 사건 용역계약은 2009. 12. 31. 체결되었고 변경약정은 그 직후인 2010. 1. 체결되었는바, 그와 같이 짧은 시간에 청암의 자금 사정이 호전되어 변경약정을 무효로 할 사정이 발생하였다는 점에 관한 아무런 증명이 없는 점, 청암이 이후 결국 폐업된 점에 비추어 보아도 위 주장은 신빙성이 없다.

④ 원고는 변경약정 이후 피고로부터 출자비율 변경에 관하여 승인을 받는 것이 사실상 불가능 하다고 판단하여 변경약정을 취소하였다는 취지로도 주장하나, 이 사건 용역계약 체결 직후에 변경약정이 체결된 점, 만일 원고의 주장과 같은 이유로 변경약정을 취소할 것이었다면 당초부터 출자비율변경 승인을 받은 것이 가능한지 여부를 검토하거나 피고와 협의한 다음 변경약정을 체결하지 그러한 검토·협의 없이 당사자의 권리·의무에 중대한 영향을 미치는 변경약정서부터 작성한다는 것은 일반적인 경험칙에 현저히 반하는 점 등에 비추어 보면, 위 주장도 신빙성이 없다.

나. 출자비율보다 더 많이 수행한 원고에게 입찰참가자격 제한 요건이 있는지 여부

원고는 출자비율 보다 더 많이 이 사건 용역을 수행하였으므로 이 사건 용역을 이행하지 않은 것이 아니라고 하면서, 입찰참가자격 제한 요건에 해당하지 않는다고 주장한다.

그러나 갑 제2호증의 기재에 변론전체의 취지를 종합하여 보면, 원고, 고려 및 청암이 50 : 35 : 15의 비율로 공동수급체를 구성하여 이행하는 방식으로 피고와의 사이에 이 사건 용역계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 등이 위 출자비율 대로 공동이행하는 것이 계약의 조건이 되었다. 그런데도 불구하고 원고 등은 출자비율 변경에 관한 승인 없이 변경약정에 따라 이 사건 용역을 이행하였으므로, 이는 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016. 1. 15. 대통령령 제26899호로 개정되기 전의 것, 이하 시행령이라 한다) 제92조 제1항 제6호 중 '계약서에 정한 조건을 위반하여 이행을 한 자'에 해당한다. 비록 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2]에서 시행령 제92조 제1항 제6호에 해당하는 자를 구분하면서 마.목(시행령 제88조에 따른 공동계약을 하고, 공동계약에서 정한 공동수급체 구성원 간의 출자비율 또는 분담 내용에 따라 시공하지 아니한 자), 바. 목(계약서에서 정한 조건을 위반하여 이행한 자)으로 구분하고 있기는 하지만, 마.목 역시 시행령 제92조 제1항 제6호 중 '계약서에 정한 조건을 위반하여 이행을 한 자' 중의 하나에 해당하는 것은 분명하므로 출자비율을 초과하여 이행한 경우도 계약조건을 위반하여 이행한 경우로서 입찰참가자격 제한 요건에 해당하고, 출자비율보다 적게 이행한 경우만 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.