소위 설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에 있어서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득 또는 부담하였던 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념이다.

주식회사의 설립과정에 있어서의 소위 설립중의 회사라 함은 상법규정에 명시된 개념이 아니고 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득 또는 부담하였던 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념이다. 실질적으로는 회사불성립의 확정을 정지조건으로 하여 발기인에게 귀속됨과 동시 같은 사실을 해제조건으로 하여 설립될 회사에 귀속되는 것이고 형식적으로 회사성립을 해제조건으로 하여 발기인에게 귀속됨과 동시 같은 사실을 정지조건으로 하여 설립된 회사에 귀속되는 것이다.

상법 제228조

원고

안전여객자동차주식회사

제2심 대구고등법원 1970. 5. 28. 선고 70나4 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 판단한다.

주식회사의 설립과정에 있어서의 소위 설립중의 회사라 함은 상법규정에 명시된 개념이 아니고 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득 또는 부담하였던 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계(실질적으로는 회사불성립의 확정을 정지조건으로 하여 발기인에게 귀속됨과 동시 같은 사실을 해제조건으로 하여 설립될 회사에 귀속되는 것이고 형식적으로는 회사성립을 해제조건으로 발기인에게 귀속됨과 동시 같은 사실을 정지조건으로 설립될 회사에 귀속되는 것이다)를 사회학적 및 법률적으로 포촉하여 설명하기 위한 강학상의 개념이니 만큼 원판결의 소론이 적시한 이유부분에서 그가 채택한 증거들에 의하여 1965.7.19 소외 1 외 6인에 의하여 그 설립이 발기된 이래 장기간의 설립과정을 거처 1967.12.27에 설립등기를 마치게 되었던 피고회사의 설립에 관한 사무들이 추진중이던 1967.5.13 당시의 발기인 대표 위 소외 1이 소외 2와의 사이에서 회사설립을 위한 그 판시와 같은 필요로 인하여 갑 제1호증과 같은 내용의 자동차 조립계약을 체결하였던 것이고 그 계약에 의하여 조립된 자동차는 피고회사가 1968.3.22 위 소외 2로부터 직접 인수하여 운행하게 되었던 것이라는 취지의 사실을 인정하면서 위 자동차 조립계약에서의 발기인 소외 1의 권리의무가 피고회사에 귀속되는 관계를 명시하기 위하여 그 계약당시의 위 소외 1의 자격을 발기인 대표 내지 설립중인 피고회사의 기관이었다고 표시한 조치에나 그 계약이 갑 제1호증상으로 아무런 자격표시가 없이 위 소외 1 개인명의로 되어 있었던 것을 증거에 의하여 소외 1은 발기인대표로서 회사설립사무의 집행을 위하여 위 계약을 체결하게 되었던 것이었음을 인정함으로서 그것을 위에 설시한 바와 같은 자격하에 이루어진 계약이었다고 단정한 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 위법들이 있었다 할 수 없는 바이니 그 논지들을 모두 이유없다고 할것이다(소론 제1점에서 들고있는 당원 판결들의 판시내용들은 원판결중의 소론이 지적하는 사항들에 대한 판시내용에 직접적인 관계가 있는 것이었다고는 할수 없는 것들이었다)

동상 제3, 4점에 대하여 판단한다.

원판결에 의하면 원심은 그가 채택한 갑제4호증의 1 갑제5호증의 1, 2, 3, 10의 각 기재와 제1심증인 소외 2, 소외 3 제1, 2심증인 소외 4의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 피고회사는 1965. 7. 19.경 갑제4호증의 1에 의한 정관작성으로서 그 설립이 발기된 이래 1967. 12. 27. 그 설립등기를 마칠때까지 시종일관으로 그 전관에 따른 설립에 관한 사무가 추진되어 왔던 것이었다는 사실을 확정하였음이 뚜렷하고 기록상 그 사실 확정에 채증법칙의 위배나 기타의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이고 일방 갑제4호증의 1과 을제7호증의 각 기재내용을 서로 대조검토하여 보아도 그 두 정관이 전연 별개의 회사 설립을 위하여 작성되었던 것이었다고는 보여지지 않는 바이니(당초에 작성하였던 정관을 설립등기절차를 경료함에 있어 회사설립자체에 관한 중요사항 이외의 부분에 약간의 정정을 가하였을뿐임을 알수있다) 위와 같은 사실을 확정한 원판결이 소론제3점에서 들고 있는 피고의 주장에 대하여 명백한 판시를 한바가 없다하여 그 결과에 영향을 미칠 판단의 유탈이었다고 할 수 없고 또 전술한 자동차조립계약에 의하여 발기인 소외 1이 취득 또는 부담하였던 귀리의무는 그 성질상 상법 제290조 의 각호에서 규정한바와 같은 재산 또는 의무였다고는 할수 없는 것이었은즉 원판결이 소론제4점에서 들고있는바와 같은 피고의 주장에 대하여 이를 배척하는 이유를 명시하지 않은 조치도 판단유탈의 위법이었다고는 할수 없으므로 소론의 각 논지도 받아들일 수 없다.

동상 제5, 6점에 대하여 판단한다.

원판결의 이유설시에 의하면 소외 2는 전시 자동차 조합계약에 의한 5대의 자동차 조립대금중의 일부인 금130만원과(대우) 대금중의 초과분 금15만원의 합계금 145만원을 원고에게 양도하였다는 것이고 소론제5점에서 들고있는 원고의 주장이나 증인 소외 2의 증언 내용에 의할지라도 피고회사에는 적어도 그와같은 채무액은 잔존한다는 것이었음이 추지되는 바이니 본건에 있어서는 그중 위 양도채권 이외의 채권이 여하히 되었던가에 관하여 심리판단할 필요가 없었던 것이었으며 또 피고회사가 원심당시 소론제6점이 들고 있는바와 같은 사항 등에 관한 진술을 한 흔적은 엿보이나 그 진술내용을 본 건에서의 피고회사의 항쟁취지에 비추어 감안하여 보아도 그것은 원고의 본소청구를 부정하기 위한 사정론이였을 뿐 독립된 손해배상청구권의 존재 내지 그 청구권의 행사를 위한 주장이었다고는 인정되지 않는 바인즉 원판결이 그 사항들에 관한 개별적인 판단을 하지 않았다 하여 이를 판단유탈의 위법이었다고 할수 없고 일방 원심으로서는 그 진술에 관하여 소론이 주장하는 바와같은 석명권을 행사할수도 없었던 것이니 위 각 소론의 논지들도 이유없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조 , 제384조 , 제95조 , 제89조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.