2019고합219 식품위생법위반

A

김훈영(기소), 송찬우(공판)

2019. 5. 24.

피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 보호관찰을 받을 것과 80시간의 사회봉사를 명한다.

범죄사실1)

[범죄전력]

피고인은 2018. 1. 16. 서울중앙지방법원에서 식품위생법위반죄로 벌금 400만 원을 선고받았다.

[범죄사실]

누구든지 단란주점 영업을 하려면 관할관청의 허가를 받아야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 관할관청으로부터 허가를 받지 아니하고 2019. 1. 30, 03:30경 서울 서초구 B 지하 1층에 있는 C노래방에서, 룸 6개와 각 룸마다 테이블 및 노래방 기계 등 녹음 및 녹화설비를 갖추고, 그곳을 찾아온 손님 D에게 맥주 10병, 안주 1접시, 합계 60,000원 상당의 주류를 판매하면서, 위 음향시설을 이용하여 노래를 부르도록 하였다.

이로써 피고인은 무허가 단란주점 영업으로 인한 식품위생법위반죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 무허가 단란주점 영업을 하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. D의 진술서

1. 수사보고(적용범조 검토 및 동종 전과 확인), 사건발생검거보고

1. 현장사진, 각 사업자등록증

1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(최종 전과 재판확정일 확인), 서울중앙지방법원 2017 고정 2542 판결문

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

식품위생법 제94조 제2항, 제1항 제3호, 제37조 제1항 전문

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

1. 보호관찰 및 사회봉사명령

형법 제62조의2

피고인의 주장 및 판단

1. 피고인 주장의 요지

피고인은 이 사건 점포에서 단란주점 영업을 한 것이 아니고 음악영상제작실을 운영한 것이다. 이 사건 점포에서 판매한 주류는 'C노래영상제작소'에서 판매한 것이 아니라 동일 장소를 사업장으로 신고한 'E'에서 판매한 것으로 허가 받은 주류 판매라고 생각하였기 때문에 피고인에게 위법성 인식이 없었다.

2. 판단

가. 음악영상제작실 운영 주장에 관한 판단

1) 식품위생법 제36조, 식품위생법시행령 제21조 제8호 다목 '단란주점영업 : 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업'이라고 규정하고 있고, 음악산업진흥에 관한 법률 제2조 제8호는 '음반·음악영상물제작업이라 함은 음반, 음악파일, 음악영상물, 음악영상파일을 기획 제작하거나 복제제작하는 영업을 말한다'고 규정하고 있다. 어떤 업소가 음반 · 음악영상물 제작소인지 단란주점인지 여부는 그 행위태양이 어떠한지, 영업의 주된 이익이 어떤 서비스 제공의 대가에서 발생하고 있는지와 같은 영업의 실질을 기준으로 판단하여야 한다.

2) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 점포의 내부시설 및 구조 등이 통상의 단란주점과 구별이 어려울 정도인 점, ② 피고인은 이 사건 점포에서 손님들에게 주류 및 안주를 판매하였으며, 냉장고 뿐만 아니라 복도에도 맥주를 박스에 담아 보관하며 상당히 많은 양의 주류를 보관하였던 점, ③ 피고인이 주장하는 것처럼 음반이나 음악영상물을 기획제작하였다고 인정할 만한 자료가 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 점포에서 단란주점을 운영하였음을 충분히 인정할 수 있다(대법원 1999. 5. 25. 선고 98도3964 판결 등 참조).

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 허가받은 주류 판매 주장에 관한 판단

1) 형법 제16조에서 '자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다'고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다.는 취지이다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조).

2) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 점포의 내부에는 'E'를 위한 업장구분이 전혀 되어 있지 않고 단지 술과 음료를 보관하는 냉장고만이 비치되어 있을 뿐인 점(증거기록 제12쪽), ② 피고인은 2017. 6. 20.경 이 사건 점포에서 주류를 판매하고 손님들에게 노래를 부르게 하여 무허가 단란주점 영업을 하였다는 이유로 2018. 1. 16. 서울중앙지방법원으로부터 식품위생법위반죄로 벌금 400만 원을 선고받아 이 사건 점포에서 주류를 판매하고 손님들에게 노래를 부르게 하는 것이 식품위생법에 위반되는 것임을 알았던 점, ③ 피고인은 단란주점영업 허가를 받지 않고 이 사건 점포에서 주류를 판매하고자 이와 같은 변태적인 우회 방법을 사용한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월 ~ 5년

2. 양형기준상 권고형의 범위

양형기준이 설정되지 아니함

3. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 2년, 보호관찰 및 사회봉사명령 80시간 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 성장과정, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

○ 불리한 정상

피고인은 무허가 단란주점 영업의 식품위생법위반죄를 저질러 벌금형을 선고받았음에도 그 형이 확정된 때로부터 5년 이내에 같은 장소에서 또다시 무허가 단란주점 영업을 하였다. 이와 같은 반복적이고 고의적인 범행을 근절하기 위하여 형량 하한제를 도입하게 된 개정 식품위생법의 입법 취지를 고려하여야 한다. 피고인이 위와 같은 범죄전력 외에도 노래연습장을 운영하면서 음악산업진흥에관한법률위반죄로 6차례 벌금형을 선고받은 전력이 있다.

○ 유리한 정상

피고인은 이 사건 범행의 사실관계는 모두 인정하고 있으며, 피고인에게 실형을 선고받은 범죄전력은 없다. 피고인이 이 사건 범행을 통해 얻은 경제적 이익이 크지 않은 것으로 보인다.

재판장판사송인권

판사김택성

판사김선역

1) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않는 범위 내에서 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 공소사실을 일부 수정하였다.